Tal vez se trate de la disputa más citada y – por tanto – más conocida. Kelsen contra Schmitt o Schmitt contra Kelsen. Como usted prefiera. En este episodio nos ocuparemos de reseñar algunos de los argumentos del autor alemán.
Sin soslayar el ingrediente político de cualquier polémica respecto de las reflexiones sobre la justicia/jurisdicción constitucional, ha sido – tal vez – esta la que más ha puesto de manifiesto tal factor. Y es que ya no se trataba de revoluciones o disputas fundacionales, se polemizaba sobre modelos. Y en ello la distribución del poder no se solapa: simplemente se maquilla.
Cómo en gran parte de las discrepancias acerca de diseños y repartos institucionales, la base del intercambio de Schmitt y Kelsen, obedecía a concepciones diversas sobre el Derecho. Un duelo entre una teoría abiertamente “no pura” y la pretendida “teoría pura”.
Schmitt nutrió (lo que no necesariamente determinó por completo) su visión del Derecho con las semillas no cultivadas del movimiento del derecho libre (Freirechtsbewegung). Con su “Investigación sobre el problema de la praxis jurídica”, el de Plettenberg siguió más o menos a tratadistas como Bülow, Ehrlich y Kantorowicz, tomando partido en contra de la dogmática jurídica.
En Gesetz und Urteil nuestro autor sostuvo que el poder judicial debe actuar con apego a la ley, pero que los sistemas jurídicos no delimitan cómo se concreta tal subordinación en todos y cada uno de los casos. Cuestión que abre la puerta a un derecho no positivo. Además señaló que el recurso a la intención del agente normativo era ingenuo e ilógico. ¿Cómo podríamos identificar “La” intención del legislador en entidades colegiadas? Empero, tal vez, más significativo resulta su afirmación (imputable al Freirechtsbewegung) sobre la naturaleza viva de la ley: una fuerza en constante movimiento. Su escepticismo sobre la automatización de la subsunción – no se trata sólo de aplicar la ley, sino de encontrar la ley apropiada para el caso, sostuvo –, o su opinión acerca de que la norma ha de ser aplicada según la realidad social y su contexto histórico. O su notorio anti-normativismo que lo hacía sostener que “una norma nunca se establece por sí misma”.
Schmitt planteó una interesante ruptura con la maqueta constitucional definida en base a la tradición europea. Mientras en Francia la carta fundamental era el resultado de la mezcla entre separación de poderes y garantía de derechos (cuestión que ni en sus propios páramos fueron capaces de cumplir), el autor alemán rescató el primer inciso del artículo V de la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, en tanto sostenía que “Que los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben hallarse separados del judicial”. Idea con la cual se apartaba de la religión de la separación de poderes emanada del pensamiento de la matriz revolucionaria francesa. Estimaba el influyente filósofo jurídico que la clave consistía en el equilibrio de poderes, no en su mera separación.
Y es en este último dato que se funda su concepto de Constitución. Si ella no es jurídica, es política, al ser de tal índole su interpretación no debe ser entregada a entidades colegiadas y de carrera. Ha de ser encomendada a quien goza(ría) de la más alta reputación política. Así es que se entiende (aunque no se comparta) su noción de guardián de la constitución.
En el esquema de Schmitt, el tema de fondo es: ¿Con qué legitimidad puede un tribunal – dardo apuntado especialmente al tribunal constitucional propuesto por Kelsen – enjuiciar actos o normas de otros poderes del Estado elegidos democráticamente? Cuestionamiento que inclusive alcanzó al modelo estadounidense de Judicial Review.
En distintos pasajes de La Defensa de la Constitución razonó de manera suspicaz en contra de la “Aristocracia de Toga”, expuso, conforme a su idea de constitución, que en los problemas políticos los jueces no son invitados de honor pues “la política no tiene nada que ganar y la judicatura tiene todo que perder”, ya que en disputas de esta índole la técnica no es suficiente (porque las discrepancias no son técnicas) y el espacio de la ciencia jurídica dejaba abiertos sus fronteras para la colonización de la política.
De los errores en las propuestas no se siguen necesariamente equivocaciones en el diagnóstico. Como dicen, la verdad o falsedad de las cosas es independiente de quien la expresa. Y pareciera ser que en la radiografía de Schmitt, además de existir concepciones coherentes, se replican objeciones frecuentes a los tribunales constitucionales. (Santiago, 26 julio 2019)