Las afirmaciones en la columna citada (Véase relacionado) constituyen un yerro. En efecto, las argumentaciones de los columnistas descansan sobre la premisa implícita que los funcionarios públicos no serían trabajadores, paradigma contrario al tenor literal del art. 1 del Código del Trabajo inciso I al precisar que “las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias”, con lo que la norma asume que toda persona que preste servicios personales a una organización de medios, privada o pública –porque no distingue-, es un trabajador y la relación que genera, de naturaleza laboral. Lo confirma el inciso II al excluir a aquellos sujetos a estatutos especiales del Estado, pues no sería necesaria la exclusión si la premisa no fuese que son trabajadores y su vínculo con el Estado de naturaleza laboral. No se puede excluir lo que nunca estuvo incorporado. El mismo razonamiento es extensivo a la inclusión del inciso III, con dos exigencias copulativas: a) en los aspectos o materias no regulados y b) que no fueren incompatibles con los estatutos especiales, inciso que además los incorpora en su calidad de trabajadores, al señalar “con todo los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código…”, subordinando al concepto “trabajador” tanto a los del sector privado como público.

En consecuencia, el Código del Trabajo es la regla general común, excepcionando los estatutos especiales en las mismas materias o aspectos que estos regulan (incisos II y III CT), lo que no hace sino confirmar poseen la misma naturaleza, de otro modo sería jurídicamente imposible lo mismo estuviere regulado en dos legislaciones distintas. Ahora bien, como el inciso III del art. 1 CT dispone que cumplidas las exigencias copulativas que indica, los funcionarios públicos “se sujetarán” a la regla general, las normas del código del ramo son complementarias de los estatutos especiales, resultando irrelevante para el legislador que unas fueren de Derecho Público y las otras de Derecho Privado, lo que no genera incompatibilidad alguna entre sí al haberlo positivado expresamente. Asimismo, siendo las normas del Código del Trabajo de orden público, indisponibles y de jerarquía legal perentoria para el empleador, en el caso del Estado integran el cumplimiento del principio de legalidad del art. 6 de la Carta Política al que se encuentra forzado. Habiendo efectuado estas consideraciones, de visus advertimos que en los estatutos especiales del Estado no está reglado el derecho al Juez natural, a la acción, en un procedimiento con garantías que permitan tutela judicial efectiva en materia de Derechos Fundamentales (art. 25 CADH), por lo que en caso de conflicto entre el trabajador y su empleador público en la materia, es competente la Jurisdicción Laboral (art. 420 letra a CT)) a través de la acción de Tutela (art. 1 y 486 CT).

Dicho esto, las argumentaciones de contrario no se sustentan en ausencia de regulación de las mismas materias o aspectos en legislaciones distintas, sino en una presunta incompatibilidad intrínseca entre ellas, que alcanza tanto a lo regulado como a lo no regulado en ambas legislaciones, incluyendo a la Tutela, para arribar a 2 conclusiones: a) que el órgano competente para resolver esta clase de asuntos es la Contraloría General de la República (incompetencia orgánica de la jurisdicción, como poder jurídico) y b) que la única acción jurisdiccional idónea sería la extraordinaria de Protección (incompetencia funcional judicatura del trabajo, en razón de materia). Veamos por qué. Respecto del primer aspecto -la presunta incompetencia orgánica de la jurisdicción con la invocación y homologación de las acciones administrativas- preciso es considerar que la competencia de la Contraloría es hacer respetar el principio de legalidad en el actuar del Estado como función principal y por excelencia (art. 7, 98 inc. I, 99 inc. I y final CP, y art. 1 y 16 inc. I ley 10.336), con la restricción que no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas (art. 21 b ley 10.336). El examen de legalidad de actos o decisiones administrativas no alcanza para que el Contralor se pronuncie sobre los presupuestos fácticos de una vulneración de derechos, ni para ordenar medidas materiales de cese o reparación. Como tiene prohibición de evaluar los aspectos de mérito, en el caso de uso de potestades discrecionales sólo constata si la autoridad hizo o no uso de las mismas, y no si habiéndola ejercido con ella vulnera Derechos Fundamentales. Carece, asimismo, de facultades de imperio, por lo que no puede ejecutar materialmente sus decisiones. Por contrapartida, la Tutela de Derechos no está regulada en los estatutos especiales y no es incompatible con los mismos, por dos razones. La una y evidente, que se trata de normas cautelares de Derechos Fundamentales, bases de la institucionalidad y límite del soberano (art. 1 y 5 CP). La otra, que la Tutela asegura el acceso al Juez natural y a la acción en la materia a los trabajadores del Estado (art. 25 CADH), garantía de materialización efectiva de los restantes derechos, que desde la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho no se limita al mero deber de fallar, sino que es la contrapartida del derecho de acción, que integra la exigencia de acceso a la justicia y tutela efectiva del derecho que se reclama, lo que es coherente con el ordenamiento interno, pues el Juez no puede eludir su competencia orgánica (art. 7 CP), y requerido a través de la acción del art. 486 CT, a él le incumbe decidir frente al conflicto fáctico planteado, si han sido vulneradas las garantías fundamentales de los trabajadores públicos que consagra el art. 485 CT, que de otra forma elude el mandato de inexcusabilidad ( 76 CP y 10 del COT).

En consecuencia, las acciones administrativas y las judiciales no son homologables, se interponen ante órganos con poderes jurídicos distintos, con pretensiones distintas, no resultando incompatible el ejercicio de la función jurisdiccional con los estatutos especiales para proteger los Derechos Fundamentales del trabador del Estado, la que es orgánicamente competente (art. 1, 5, 7, 76 CP; art. 10 COT, y art. 1, 420 letra a y 486 CT). Respecto del segundo punto, sobre la presunta aptitud de la acción de Protección por sobre la Tutela, si bien ambas poseen la misma naturaleza (art. 485 inciso IV CT), la del art. 20 de la Carta Política carece de idoneidad empírica, al conocer, resolver y ejecutarse las decisiones en la materia desde la legalidad administrativa, por las razones que se señaló en la columna original.

El punto clave aquí es si esta clase de conflictos deben ser resueltos a través de acciones y jueces administrativos o laborales. Para ello es esencial considerar lo que sostuvimos al comienzo: los funcionarios públicos son trabajadores (art. 1 CT). Ese es el eje del análisis. Si el resultado de la acción de Protección es ilusorio para el trabajador público, en cuanto lo posiciona desde la legalidad del poder administrativo y no como trabajador, la acción de Tutela que ejerce en calidad de tal, a la inversa de aquélla, implica admitir que en tanto trabajador dependiente es parte de una relación asimétrica, tal como le sucede a cualquier trabajador frente a su empleador, lo que justifica la concurrencia a una justicia especial que tienda a efectivizar el principio protectorio del que debe ser objeto atendida la desigualdad real o material de poder, en cuyo caso ante conflictos de vulneraciones de Derechos Fundamentales resulta idónea y eficaz la Justicia del Trabajo a través de la acción de Tutela, en tanto rama especializada en relaciones en las que rige el orden público laboral y que cuenta con magistrados formados en sus principios y en los de Derechos Humanos durante la vigencia o con ocasión del término de la relación trabajo. En consecuencia, si bien ambas acciones poseen idoneidad normativa, desde el punto de vista empírico sólo resulta idónea y eficaz la Tutela de Derechos en razón de la materia, para cuyos efectos es competente el Juez del Trabajo (art. 1, 420 letra a, 485, 486, 492, 493 y 495 CT) (Santiago, 1 agosto 2015)