Se solicitó declarar inaplicable el artículo 248 del Código Procesal Penal en una causa seguida ante un juez de garantía en la que el querellante se alzó en contra de la resolución que tuvo presente la decisión del Ministerio Publico de no perseverar en la investigación y que le fue comunicada en la audiencia respectiva.
El requirente aduce que solo procedería ejercer tal facultad cuando falten antecedentes o sean estos insuficientes para fundar una acusación, más aún si la investigación no estaba formalizada, por lo que la aplicación del precepto legal objetado vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, a la acción penal o, al menos, lo afecta en su esencia.
La impugnación fue desestimada con el voto en contra de los Ministros Bertelsen y Venegas. En opinión de éstos la aplicación que ha recibido la disposición legal objetada transgrede el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la acción penal, el principio de esencialidad de los derechos y la obligación básica de investigar por parte del Ministerio Publico, pues la decisión de no perseverar en el procedimiento, a diferencia de lo que ocurre con la facultad que tienen los fiscales para solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal, no está sujeta a la aprobación del juez de garantía, configurándose así una diferencia sustancial de cara a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y al derecho constitucional a la acción del ofendido-querellante particular en caso que el fiscal solicite el sobreseimiento y en caso que comunique la decisión de no perseverar en el procedimiento, ya que en la primera de estas situaciones no depende de su sola voluntad el término de la investigación, lo que sí ocurre en la última de ellas, lo que es grave si se considera que no es un órgano dotado de jurisdicción quien lo decide sino un órgano administrativo.
La sentencia, redactada por el Ministro Carmona, exhibe singular interés por cuanto efectúa un minucioso análisis de la discrecionalidad, ciertamente no arbitraria con la que puede actuar el Ministerio Publico, en relación a algunas instituciones de la investigación procesal penal en nexo con los derechos de la víctima.
En un primer apartado se pasa revista a los principales cuestionamientos que se han presentado en contra de normas del Código Procesal Penal y como ellos han sido resueltos por el TC.
Luego se examina la jurisprudencia, destacándose que desde una posición original, que consideraba que los derechos de la víctima estaban por sobre las facultades del fiscal, ésta evoluciona hasta una postura más atenuada que establece ciertos criterios a través de los cuales se logra un equilibrio entre los derechos de ésta y las facultades de aquél, para lo cual se pasa revista a los pronunciamientos contenidos en los roles Nºs 815, 1145, 1244, 1337, 1380, 1445, 1467 y 1535, concluyéndose que aún cuando el fiscal tiene la dirección exclusiva de la investigación y puede ejercer ciertas facultades de manera discrecional, ésta está sujeta a diversos controles que deben verificar que no se ejerza de modo arbitrario.
La sentencia discurre luego sobre la existencia de la facultad de no perseverar en el procedimiento; examina el principio de legalidad procesal que regulaba y regía en el antiguo sistema; describe el efecto de la concentración en la persona del juez de las funciones de acusar y juzgar que la reforma procesal penal separa; pasa revista al objetivo de un sistema de persecución penal y a las transformaciones que ha experimentado a través de la historia; se refiere a la discrecionalidad no arbitraria con que deben actuar los fiscales; a las implicancias de que se radique en el Ministerio Publico la dirección exclusiva de la investigación; a los derechos de la victima, reiterando que aunque se le entregue a los fiscales el monopolio de la investigación en el proceso penal, ello no significa que la víctima del respectivo delito no tenga derechos en el mismo, ya sea en la investigación, ya sea en las etapas posteriores, pero que ello, en ningún caso, significa reconocerle un derecho subjetivo a que el Ministerio Público investigue.
Admite el fallo que la función de investigar es una potestad del ente persecutor y que éste tiene discrecionalidad para decidir si investiga o no, lo que expresa la confianza que en él ha depositado el constituyente y el legislador, por lo que la víctima no lo sustituye en su labor, sin perjuicio de que excepcionalmente pueda forzar la acusación y solicitar diligencias de investigación. En otras palabras, señala el fallo, los intereses de la víctima no son vinculantes ni para el fiscal en sus labores investigativas, ni para el juez en sus labores jurisdiccionales, sin perjuicio de que el ordenamiento jurídico le reconozca una serie de derechos.
Discurre también sobre el sentido y alcance de lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución, en aquella parte que establece que “El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal”. Concluye que el derecho a la acción penal de la victima debe ser analizado fuera del ámbito del derecho fundamental de acción, lo que implica que el legislador procesal penal debe considerar a la victima solo como un sujeto con capacidad para activar el deber estatal de perseguir las conductas delictivas, pero no como titular de ese derecho fundamental entendido como el poder para deducir una pretensión ante un órgano jurisdiccional y obtener siempre una sentencia de un tribunal, porque ello, en materia procesal penal, sería propio de un sistema radicalmente acusatorio, completamente privatizado, lo que es incompatible con la existencia de un órgano público que tiene como deber dirigir en forma exclusiva la investigación penal, y en su caso, como lo consagra el sistema constitucional chileno, acusar. En suma, la víctima no puede ocupar el mismo lugar ni el mismo rol que se le asigna al Ministerio Publico.
El hecho –prosigue la sentencia- de que la víctima no tenga un derecho subjetivo a la investigación y que no sea totalmente equiparable al ente persecutor en el proceso penal, no significa que ésta esté sujeta a las eventuales arbitrariedades que pudiere cometer el fiscal, pues el Código está estructurado de tal modo que cada institución en la que el fiscal puede actuar con cierta discrecionalidad tiene un mecanismo de seguro en favor de la víctima y de sus intereses, los que el fallo describe circunstanciadamente. La víctima -respecto de la cual se ejerce la facultad de no perseverar-, no queda entonces en la indefensión, como lo afirma el requirente, ni tampoco la aplicación de dicha facultad por parte del fiscal vulnera su derecho a la defensa, su derecho a la acción penal, el principio de esencialidad de los derechos ni la obligación de investigar, si se considera que el Código establece un sistema de aseguramiento de derechos en su favor para el caso en que se actúe con discrecionalidad arbitraria a través de diversos controles por lo que no se puede afirmar que aquella tenga un derecho a que se investigue, o a sustituir al Ministerio Público en la investigación, concluye la sentencia.

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