La vigencia temporal de una Ley es un tema tan relevante como nonada. Esta evidente contradicción resulta, hasta cierto punto, tautológica, allende de las múltiples tribulaciones generadas por el tratamiento que se le da a la Ley derogada. Conceptos como los de retroactividad, ultraactividad, preteractividad y, más recientemente, lo que llamo la metaactividad de la Ley cobran una preponderante importancia al analizar tales tópicos. Que una Ley haya seguido el procedimiento constitucional establecido no es sinónimo de vigencia y efectividad ipso facto.
Diez-Picazo dice muy sabiamente: “la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley –por más que, a veces, pueda hacerlo–, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas”. (DIEZ-PICAZO, Luis M. La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas. España, 1990, p.234).
El prolegómeno anterior tiene sentido para explicar una curiosa situación que se advirtió con el Decreto Ley N.º 1094 de 1975 y la Ley 21.325, esta última publicada en el Diario Oficial el 20 de abril de 2021 (ambas leyes de extranjería), en donde la segunda derogó a la primera y que, como era de suponer, genera ciertos problemas de interpretación de cara a la Ley aplicable para situaciones generadas antes de la publicación del nuevo instrumento legal. Antes de continuar es oportuno hacer algunas breves consideraciones sobre lo que se entiende por vigencia de la Ley ipso facto y su contrapunto la vacancia.
En ese sentido, la vigencia inmediata de la Ley está consagrada en los artículos 6 y 7 del Código Civil, al disponer que “(…) la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial”. Una lectura unidireccional de este artículo permitiría concluir que la Ley 21.325 entró en vigencia el día 20 de abril de 2021, con la publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, y aclaro que estas breves líneas estarán llenas de múltiples locuciones adversativas, el artículo undécimo transitorio de la Ley 21.325, dispone una excepción a la vigencia inmediata de la Ley, al establecer que: “Artículo undécimo.- Esta ley entrará en vigencia una vez publicado su reglamento”.
La regla que figura en el artículo undécimo está amparada en el inciso tercero del artículo 7 del Código Civil, que reza lo siguiente: “[s]in embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia”. La vacancia legal es la excepción a la regla de la vigencia inmediata. La ecuación que describía la vigencia de la Ley de migración a partir del 20 de abril de 2021 resultó alterada con el artículo undécimo ut supra descrito, toda vez que debía esperarse la publicación del reglamento de migraciones.
En efecto, nos encontramos frente a dos reglas que son de signo inverso y se excluyen mutuamente, por un lado la vigencia inmediata y, por el otro, la vacancia legal. Es preciso destacar que el artículo 7 del Código Civil dispone un numerus apertus para establecer distintas fórmulas de vacancia como se lee de su enunciado: “podrá establecer reglas diferentes para su publicación”, vale decir, se podrá disponer de un lapso, plazo o de una condición suspensiva, como ocurrió en el presente caso.
Ahora bien, precisado lo anterior debemos señalar que durante el año que se elaboraba el reglamento, publicado el 12 de febrero de 2022, la Ley que estaba vigente era el Decreto Ley N.º 1094 de 1975, como era de suponer, en virtud de la vacancia legal; empero, había una norma de la Ley 21.325 que, paradójicamente, sí tenía pleno vigor y que estaba surtiendo efectos jurídicos, esta era la consagrada en el artículo octavo del Título XVI concerniente a los artículos transitorios que disponía el procedimiento para la regularización migratoria.
En efecto, dicho procedimiento estaba dirigido a los extranjeros que hubieran entrado por pasos habilitados y estuvieran en una situación migratoria irregular, indicando lo siguiente: “(…) podrán, dentro del plazo de ciento ochenta días contados a partir de la publicación de la presente ley, solicitar un visado de residencia temporal sin ser sancionados administrativamente. Se otorgará el visado solicitado a todos aquellos que no tengan antecedentes penales. Una vez ingresada la solicitud, se les concederá un permiso temporal para la realización de actividades remuneradas durante el tiempo que demore su tramitación”.
El proceso de regularización migratoria comenzó el 20 de abril de 2021, aun cuando existía una vacancia legal, y finalizó en enero de 2022, luego que la Contraloría General de la República el 15 de octubre de 2021 estableciera que los 180 días debían computarse como hábiles.
La situación del artículo octavo puede entenderse como una metaactividad de la Ley. La palabra meta proviene del griego μετά que alude a más allá, en este caso una Ley que todavía no tenía plenos efectos jurídicos logró desatar sus ataduras formales y comenzó a aplicarse de espalda a su propia vacancia. La metaactividad la podemos graficar de la siguiente manera: en un partido de fútbol el árbitro concede un minuto de silencio para honrar a determinada persona o personas y un jugador de cualquier equipo, toma el balón y comienza a marcar goles, los cuales son tomados en cuenta y aumentan el marcador; es decir, una Ley antes de entrar en vigencia ya comenzó a modificar determinadas situaciones y relaciones jurídicas.
Es probable que toda esta confusión haya surgido de la redacción del enunciado del artículo octavo de las disposiciones transitorias que establece “a partir de la publicación de la presente ley”; sin embargo, dicha frase es clara y debe leerse como desde el momento que entre en vigencia la Ley. Por tanto, si bien medió la publicación en el Diario Oficial de la Ley 21.325 el 20 de abril de 2021, existía una regla que modificaba su vigencia inmediata a través de una vacancia, ergo debía esperarse a que se cumpliera el plazo o lapso que estableció su condición suspensiva, vale decir, la publicación del reglamento.
Por lo que, por pura hipótesis, el legislador, si lo hubiera querido, pudo haber dejado vigente el artículo octavo y que todos los demás de la Ley durmieran durante la vacancia, pero ello no ocurrió. En ese sentido, la Ley 21.325, en su artículo undécimo, debió haber dicho lo siguiente: “[e]sta ley entrará en vigencia una vez publicado su reglamento, salvo en lo que respecta al artículo octavo de los artículos transitorios que entrará en vigencia el día de su publicación en el Diario Oficial”. Un enunciado de este tipo abriría un gran debate en el foro por su aplicación práctica, pero lo cierto es que resulta más claro y preciso en favor de la certeza y la seguridad jurídica.
Habrá quien opine con justa razón, que esperar la publicación del reglamento como señala el artículo undécimo de la Ley 21.325 sine die afectaba gravemente la seguridad jurídica. Pero, el artículo décimo de los artículos transitorios establece que: “[u]na vez publicada esta ley, el Ministerio del Interior y Seguridad Pública dispondrá del plazo de un año para la dictación del Reglamento de Migraciones”, con lo cual la vacancia legal no era indeterminada sino, por el contrario, de un año calendario. Vale acotar que el aludido reglamento se publicó el 12 de febrero de 2022, fecha en la cual entró en vigencia la Ley.
Aun cuando la metaactividad de la Ley que se verificó en este caso no es grave de cara a los derechos involucrados, sí genera dudas en cuanto a la sostenibilidad del Estado de derecho si situaciones parecidas se replican ulteriormente.
En cualquier caso, lo importante es que tengamos plena conciencia de la relevancia de Ley en el Estado de derecho ab ovo usque ad mala, es decir, desde su proceso de formación y nacimiento hasta que respire sus últimos estertores. El barbecho que castiga a las técnicas legislativas en Latinoamérica debe entenderse como una oportunidad para mejorar, fortalecer las estructuras democráticas y el Estado de derecho. (Santiago, 10 marzo 2022)