Antes que adelante conclusiones sobre el contenido de esta columna o las intenciones del autor, le daré el contexto:
Se ha acusado a un ciudadano de uso malicioso de instrumento público falso, concretamente por la utilización en época de cuarentena de un permiso temporal falsificado, de esos que entregaba Comisaría Virtual para los efectos de circular por lugares restringidos por la autoridad sanitaria.
Tras los respectivos procedimientos, el Tribunal Oral en lo Penal que conoció el caso, aun cuando verificó que los hechos eran efectivos, le absolvió, no porque el supuesto delincuente le pareciera un modelo de virtudes cívicas, sino porque entendió que el documento que Comisaría Virtual entrega por Internet, en realidad no es un instrumento público.
En esta parte quiero que el lector recuerde, porque es del todo relevante para comprender el caso, que ha sido una larga y sangrienta lucha el que no sean admisibles en juicio las confesiones obtenidas bajo tortura, que no te juzguen tribunales especialmente creados para ti, y que las instituciones del Estado no puedan ir por la vida inventando, a su arbitrio, delitos.
De hecho, el Código Penal tiene una definición de delito que dice que es una acción tipificada, es decir, que se trata de un hecho descrito en un tipo penal del estilo “el que mate a otro, tendrá tal pena”. Y si algo no está tipificado, sencillamente no es delito, por muy oprobiosa que le parezca esa conducta a la sociedad: siempre se requiere de una ley previa a los hechos.
Volviendo al caso: el art. 194 del Código Penal dice que el particular que adulterare un documento público o auténtico, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, lo que, contando en plata, significa presidio que va desde 541 días a 3 años y un día y, en su tramo máximo, va desde 819 a 1.095 días. No es poca cosa.
Y, como ya dije, en esta causa el Tribunal Oral en lo Penal le absolvió, por considerar que los documentos de permiso que extiende <www.comisariavirtual.cl> no son instrumentos públicos. Y la Fiscalía, disconforme con la decisión, recurrió a la Corte de Apelaciones de Antofagasta, que estimó que sí era un instrumento público, por lo que anuló el juicio y ordenó repetirlo.
Entonces, el quid del asunto es dilucidar si el permiso que extiende la Comisaría Virtual es un instrumento público o no, pues eso hace la diferencia sobre si la persona vuelve en libertad a su casa, para infectarse de COVID como todo el mundo, o se infecta en la cárcel junto a sus cariñosos compañeros de celda. Suenan como alternativas similares, pero hay un abismo de diferencia entre una y otra alternativa, como el lector bien comprende.
Lo primero que hay que tener presente es qué es un instrumento público, y aquí no hay dos opiniones: hay coincidencia que es aquel documento en que tiene (i) presencia un funcionario público; (ii) que ese funcionario actúa dentro del ámbito de sus competencias; y (iii) que el documento sea autorizado por el funcionario competente con las solemnidades legales.
Y esto arranca del Código Civil, que dice que “instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.” (art. 1699, para los que aman los números). Y una solemnidad mínima exigible a un instrumento que proviene de una autoridad competente, es que venga firmado por la misma.
Les advierto, desde ya, que no sé si un Teniente Coronel de Carabineros es el competente funcionario para suscribir documentos que autorizan circular o no por determinados lugares. Asumo que sí, pero a veces sorpresas nos da la vida, y en un recóndito lugar de la memoria, creo encontrar el recuerdo que dice que en caso de epidemia, el Presidente de la República tiene facultades extraordinarias para controlar la circulación de las personas, y asumo que existe algún instrumento jurídico por el cual el Presidente le delegó esa competencia a Carabineros.
Pero no es ese punto al que quiero entrar, sino que a otro diferente: el de las solemnidades legales con que debe contar un instrumento público, para ser considerado como tal.
Al respecto, recordemos cómo son los permisos que extendía Comisaría Virtual: son documentos electrónicos en formato PDF, que te mandan por correo electrónico después que completas un formulario, y que al final del texto trae la imagen de una firma manuscrita, el nombre del titular de esa firma, la imagen de un timbre o sello de Carabineros de Chile y una imagen QR y un código para hacer la verificación de la autenticidad del documento.
Entonces, como es un documento electrónico, el análisis hay que hacerlo teniendo a la vista la Ley Nº 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma. Y esa ley dice que es firma electrónica “cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor”; entonces, el garrapato con un nombre que aparece al final del documento es una firma electrónica, pues permite identificar al menos formalmente a su autor (el Teniente Coronel del que les hablé antes).
Luego, veo en el artículo 3º de esa misma ley, que “Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel».
¡Estupendo!, pensé: el documento firmado digitalmente es tan válido y produce los mismos efectos que los de papel.
Pero luego llego al artículo siguiente: “Artículo 4º.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada.”
Es decir que los certificados de Comisaría Virtual, para ser considerados instrumentos públicos, por expresa e inequívoca disposición de la ley, deben estar firmados con Firma Electrónica Avanzada.
¿Y cuál es la Firma Electrónica Avanzada? Es aquella certificada por un prestador acreditado ante la Subsecretaría de Economía.
Pero si revisamos el documento, descubriremos que no está firmado con Firma Electrónica Avanzada, pues la firma de quien lo suscribe no está certificada por ninguna de las siete entidades acreditadas en nuestro país para realizar dicha actuación (como son e-CertChile, Acepta.com, e-Sign, BPO y otras).
Las consecuencias se decantan por si solas: como el documento electrónico que emite Comisaría Virtual no está suscrito con Firma Electrónica Avanzada, entonces no es instrumento público, y si no es instrumento público, no hay delito de uso malicioso de instrumento público falso, sea lo que sea lo que opine la Corte de Apelaciones de Antofagasta, que ha anulado y ordenado repetir un juicio que, razonablemente, debería llegar al mismo resultado, salvo que la Fiscalía opte por imputarle también otros delitos.
Por supuesto, nunca estaré de acuerdo con quienes adulteren permisos para violar cuarentenas establecidas para salvaguardar la salud pública, pero tampoco es válido que, en nombre de circunstancias excepcionales, se tire por la borda todos los sacrificios y víctimas que pagaron el precio de que hoy sostengamos, como principio cardinal de la legislación, que no hay delito ni pena sin ley previa que la establezca expresamente. (Santiago, 10 febrero 2022)