El uso de las playas de mar, ríos y lagos en cuanto a su calidad de bienes nacionales de uso público, corresponde a todos los habitantes de la República, pero el libre acceso a dichos bienes, a través de predios privados, no les corresponde a todos los habitantes de ella.
El periodo estival nos da el marco apropiado para renovar la discusión sobre el libre acceso a las playas de mar, ríos y lagos. Es precisamente en esta época cuando se multiplican las denuncias ante las autoridades competentes, o simplemente ante los medios de comunicación.
“Se entiende por playa de mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan las más altas mareas”.  Esta definición casi poética de don Andrés Bello[1], se replica en términos similares en el reglamento sobre concesiones marítimas[2]. En tanto que, para los ríos y los lagos, según el mismo reglamento, se entiende por playa la “extensión de suelo que las aguas bañan en sus crecidas normales comprendido entre la línea de aguas mínimas y aguas máximas”.
No cabe duda que las playas son bienes nacionales de uso público, si el propio Código Civil[3] las menciona como ejemplo de esa clase de bienes, es decir, aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso pertenece a todos los habitantes de esta. Entonces, se puede señalar -también sin ninguna duda-, que cualquier habitante de la República, sin distinción de ningún tipo, incluyendo chilenos y extranjeros, pueden hacer uso de las playas.  Pero otra cosa muy distinta, es el acceso a las playas, pues no está garantizado por el legislador, sino solo a las personas que ejercen determinadas actividades.
Por cierto, a cualquier playa se puede acceder por vía aérea o desde el agua, ello no ofrece ninguna dificultad más que aquellas inherentes al desplazamiento en esos medios; el problema se plantea con aquellas playas que no tienen comunicación terrestre con caminos u otras vías de naturaleza pública. Se trata de playas que son colindantes con predios privados y resulta imposible llegar a ellas sino a través de inmuebles cuyos propietarios muchas veces no están dispuestos a facilitar el tránsito por terrenos de su dominio.
El legislador de manera muy escueta regula dicha situación en el artículo 13 del Decreto Ley 1.939 de 1977 del Ministerio de Tierras y Colonización -hoy de Bienes Nacionales- estableciendo un procedimiento para garantizar el libre acceso, y al efecto dispone que “los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto”.
Dejando de lado aspectos como la naturaleza jurídica, de carga pública real[4], o la constitucionalidad de la gratuidad de dicha carga, entre algunos aspectos discutibles, nos interesa relevar que los beneficiarios de esta norma están limitados solamente a ciertas personas.
En efecto, se ha establecido el acceso gratuito para fines turísticos y de pesca, abarcando así, solamente y nada más que dos actividades. Cabe preguntarnos ¿qué se debe entender por turismo y por pesca, y a quiénes comprenden dichas actividades?.
Sobre el turismo, en primer lugar tengamos presente que el legislador de la época no lo definió, limitándose a regular en algunos cuerpos legales la incipiente actividad turística[5]. Había que aplicar entonces el sentido natural y obvio de las palabras, y al efecto, la Real Academia Española definía turismo como “actividad o hecho de viajar por placer”.
En la actualidad, el turismo está regulado en la ley 20.423 del año 2010, que creó la Subsecretaría de Turismo, y que en su artículo 5° letras a)  lo define como el “conjunto de actividades realizada por personas durante sus viajes y permanencia en lugares distintos al de su entorno habitual, por un periodo de tiempo consecutivo inferior a un año, por motivos diferentes al de ejercer una actividad remunerada en el lugar visitado”.  De la definición  se pueden sacar algunas conclusiones atingentes al tema que nos ocupa.
El turista es una persona que se encuentra de viaje por placer o recreación, es decir, de paso en un lugar sin finalidades laborales o de índole económica. De esto se puede concluir que las personas que habitan un lugar no pueden ser considerados turistas en relación con ese lugar.  El legislador se ha valido de la expresión “entorno  habitual” para determinar quien es turista o no con respecto a un lugar determinado; y como no existe claridad sobre dicho concepto,  proponemos como parámetro, a la unidad político, administrativa y territorial más pequeña de nuestro país: la comuna. Es decir, los habitantes de una comuna no podrían ser considerados turistas en las playas que se encuentren en la misma comuna.  Por ejemplo, un habitante de la comuna de Pichilemu, no tendría derecho a exigir el acceso a alguna de las playas que en esa comuna carecen de comunicación con el camino público, como sí podría hacerlo cualquier habitante de las otras 345 comunas del país. Ciertamente resulta discriminatorio, pero es la conclusión que se extrae al tenor de las normas vigentes.
Refirámonos  ahora a la pesca. De un punto de vista general, es simplemente una especie de ocupación, tal como la caza, que permite adquirir el dominio de los animales bravíos; así lo señala el Código Civil[6]. Ahora bien, en la legislación especial podemos encontrar variados conceptos para distintas clases de pesca según sus características.  En la ley de pesca[7] podemos distinguir la actividad pesquera extractiva, la de transformación, la artesanal, la de investigación, y la industrial. En lo que nos interesa, la pesca tiene por objeto capturar, cazar, segar o recolectar recursos hidrobiológicos.  Cabe señalar que también se  consideran como pescadores, a los buzos y recolectores de orilla, como mariscadores y algueros.  Por otra parte la pesca recreativa, cuya finalidad es el deporte, el turismo o la entretención, incluyendo la pesca o caza submarina, tiene su propia legislación[8].
Por las características propias de sus respectivas actividades, nos parece que los pescadores artesanales y los recreativos serían los principales beneficiarios con el establecimiento de vías de acceso libres y gratuitas en playas que carecen de ellas.  Estos tipos de pescadores serían fácilmente identificables; mientras que el pescador artesanal debe estar inscrito en los registros del Servicio Nacional de Pesca, Sernapesca, el pescador recreativo y deportivo debe contar con una licencia emitida por el mismo servicio público.  Lo que queremos destacar es que la calidad de pescador no solo puede, sino que debe ser acreditada, no siendo suficiente la mera ostentación de la calidad auto atribuida de pescador.  Refuerza nuestro argumento lo señalado en el artículo 6° inciso 2°  de la ley 20.256 “La licencia de pesca recreativa será personal e intransferible, deberá portarse durante la práctica de la actividad y el transporte de especies capturadas…”.
Pues bien, establecido que solo los turistas y los pescadores pueden ser beneficiarios de la carga impuesta a los propietarios de los predios colindantes con las playas, nos parece que para estos, es legítimo exigir que se acredite la condición de pescador o de turista por quien pretenda transitar por su propiedad hacia una playa; e igualmente legítimo sería que los mismos propietarios nieguen el ingreso a quien no logre acreditar la calidad pretendida por algún medio idóneo.
¿ Pero cuáles serían los medios idóneos ?  En el caso de los pescadores artesanales se podría acreditar con un certificado emitido por Sernapesca que señale que están en los registros respectivos. Por su parte, los pescadores recreativos deberían necesariamente contar con la licencia que otorga Sernapesca.
¿ Y cómo una persona puede acreditar que es un turista ?. Claramente no existen medios formales para que alguien acredite su calidad de turista, pero sí hay medios para acreditar el domicilio, y en este sentido, nos parece que cualquier documento más o menos formal, que consigne el domicilio de una persona bastaría para justificar cuál es la comuna de su residencia habitual, y de esta circunstancia se podría colegir si una persona es o no un turista.  En otras palabras, bastaría acreditar un domicilio distinto a la comuna en que se pretenda acceder a la playa, para colegir una estadía temporal de la cual pudiera presumirse la calidad de turista. Siguiendo con el ejemplo mencionado anteriormente, si yo tengo un certificado de residencia, o mi cédula electoral, o incluso mi licencia de conducir, señala mi domicilio en cualquier comuna de Chile distinta a Pichilemu, sería concluyente que con respecto a las playas situadas en esa comuna, yo sería un  turista.   Alguien más creativo, podría exhibir una reserva de hotel o un pasaje en un medio de transporte de pasajeros, que pudiera dar cuenta que se trata de una persona que está transitoriamente en la comuna de la playa. En fin, son solo algunas ideas sobre una materia que no está normada.
Pero hay otra cosa importante para considerar sobre el turismo. El acceso sería exclusivamente para los turistas y no para las personas que tengan actividades económicas relacionadas con el turismo, pues de su definición legal, el turismo comprende las actividades con motivos diferentes al de ejercer una actividad remunerada en el lugar visitado.  De este modo, los guías y operadores de agencias de turismo, entre otros operadores del sistema, no obstante que tengan como su actividad principal el turismo, no son turistas y por lo tanto no podrían requerir el libre acceso a las playas que existan en la comuna donde ejerzan sus actividades.
“Reducir a solo dos actividades la posibilidad de acceder a un bien nacional de uso público desmorona la finalidad de bien común que debe sustentar una limitación a la propiedad”[9]. Esta es una de las principales críticas que hacemos a la ley vigente, crítica que coincide plenamente con lo señalado hace algunos años por el profesor Soto Kloss[10] quien ha opinado que ““La utilidad pública” en la disposición del art. 19 N° 24 inc. 2° y para este caso de los bienes nacionales de uso público dice relación con “todos los habitantes de la nación” “a quienes pertenecen” esos bienes y ciertamente no entra en lo de “pública” reducir ese acceso para solamente permitirlo a un grupo minúsculo (“grupúsculo”, podría entonces decirse) de personas como los que tienen fines “turísticos y de pesca” . ¿ Y quien persiguiera fines artísticos, por ejemplo un pintor para captar en su tela  el amanecer en la playa, el despuntar del sol o como un nuevo Monet frente a la catedral de Rouen, captar esa iridescencia del sol en distintas horas del día ? ¿ le estará, acaso, prohibido el acceso con su caballete y caja de pinturas ? ¿ o un cineasta o fotógrafo profesional que quiera filmar escenas en ese lugar ?[…]”.
Las preguntas que plantea Soto Kloss, así como  otras innumerables que podríamos plantear, tienen una clara respuesta:  de conformidad con la ley vigente, no es posible el acceso a la playa para fines distintos al turismo y la pesca, rubros que se reducen solo a las actividades que describimos anteriormente.
Más de alguien, con no pocas razones, podría plantear la inconstitucionalidad del artículo 13 del D.L 1939, fundada en una discriminación arbitraria que favorece solo a ciertas personas. Pero con tantas o más razones, los propietarios sujetos a la carga real, podrían sostener la inconstitucionalidad de la misma norma, por la gratuidad arbitraria impuesta, quebrantando el principio de la igualdad en las cargas públicas.
Como sea, nuestra intención, solo es dejar establecida nuestra opinión sobre la correcta interpretación de una norma, dejando en evidencia una de las varias falencias que hemos advertido[11], y que el legislador se encuentra en mora de subsanar por más de cuatro décadas. (Santiago, 9 febrero 2022)
 
[1] Artículo 594 del Código Civil
[2] Artículo 1° N° 45) del Decreto N° 9  de 2018 del Ministerio de Defensa Nacional.
[3] Artículo 589 Código Civil “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de las plazas, calles, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos”.
[4] Carvallo Castillo, Gerardo,  Vías de acceso a playas en Chile. Pugna entre la propiedad privada y el interés público, Revista de Derecho Inmobiliario, año 5  N° 1, 2021, p. 166
[5] El Decreto con Fuerza de Ley 355 de 1960 creó la Dirección de Turismo;   la ley 17.169 de 1969 creó los Consejos Regionales de Turismo; y el decreto ley 1.224 de 1975 creó el Servicio Nacional de Turismo,  Sernatur.
[6] Artículo 67 del Código Civil.
[7] Decreto 430 de 28 de septiembre de 1991, publicado el 21 de enero de 1992, del Ministerio de  Economía, Fomento y reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.892 de 1989 y sus modificaciones.
[8] Ley 20.256 de 14 de marzo de 2008 publicada el 12 de abril de 2008, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaría de Pesca.
[9] Carvallo Castillo, Gerardo,  Vías de acceso a playas en Chile. Pugna entre la propiedad privada y el interés público, Revista de Derecho Inmobiliario, año 5  N° 1, 2021, p. 186
[10] Soto Kloss, Eduardo, Acceso a las playas ¿un retorno al estatismo expoliador?, En Sentencias destacadas  pp. 17-35, 2009
[11] Carvallo Castillo, Gerardo,  Vías de acceso a playas en Chile. Pugna entre la propiedad privada y el interés público, Revista de Derecho Inmobiliario, año 5  N° 1, 2021, p. 185