I La Eterna Discusión: Iusnaturalismo o Iuspositivismo
¿Derechos Humanos o Derechos Fundamentales? Quien trata de racionalizar tan utilizados conceptos a lo largo de todo el siglo XIX y XX, entenderá de primeras que existe algo inmanente e inamovible dentro de todos los humanos; algo que debe ser defendido: ese impulso de vivir y desarrollarse tanto individual como familiarmente.
De lo contrario, negaríamos el mismo sentido común o, incluso, dejaría de tener sentido el estallido social ¿Por qué habría de justificarse cualquier lucha social si no hay algo connatural a la esencia de la persona detrás que no está siendo respetado? Si la respuesta que se intente dar versa en la simple voluntad irracional, hay que preguntarse ¿Cuándo una voluntad prevalece sobre la otra? Por la fuerza o el acuerdo, dirán algunos. Sin embargo, ambas respuestas son absurdas y no satisfacen el profundo deseo de las personas de algo más; de vivir mejor.
Este impulso de vivir la vida de la mejor manera que nuestras aspiraciones personales y comunitarias nos llaman a buscar reside en aquello que en el fondo todos deseamos, el simple hecho de vivir felices. Es evidente que todas las personas deseamos lo que observamos y entendemos como si fueran bienes que apetecemos o queremos hacer nuestros de alguna forma. Hay una tendencia natural; pero esa felicidad es justamente algo más que un deseo: es el objeto mismo de la realización de la persona; es vivir, es ser y hacer acorde a la naturaleza misma de la persona.
Este conflicto que, en apariencia, parece novedoso, en realidad es de larga data y se remonta a una discusión filosófica que a lo largo de toda la historia jurídica no ha podido ser resuelta por completo: el choque entre la lógica Iusnaturalista de entender el mundo y la lógica Iuspositivista; lo exterior contra lo terrenal y mundano; lo metafísico contra lo escéptico; el derecho contra la ley; la razón práctica contra la violencia o el voluntarismo irracional; la certeza contra el acuerdo subjetivo. Por lo tanto, es fundamental para la Convención Constitucional zanje esta discusión en la nueva Carta Magna.
El Derecho Natural o Iusnaturalismo, es una doctrina ética y jurídica que postula la existencia de derechos fundamentados o determinados en la naturaleza humana. Propugna la existencia de un conjunto de derechos universales, anteriores, superiores e independientes al derecho escrito, al derecho positivo y al derecho consuetudinario. Para los pensadores que se han dedicado a esta doctrina, el objeto de la justicia, el derecho o lo justo es algo adecuado a otro, conforme a cierto modo de igualdad; que para ser derecho, una norma tiene que conformarse a la misma naturaleza de las cosas (ex ipsa natura rei) (1), pues ahí está el sustento de su obligatoriedad: es para la perfección, la felicidad y salubridad de la misma persona (2).
Desde un punto de vista ontológico, para el Iusnaturalismo hay, en virtud de la misma naturaleza humana, un orden o una disposición que la razón humana puede descubrir y según la cual debe actuar la voluntad humana para acordarse con los fines necesarios de la persona; eso es la ley no escrita o derecho natural (3).
Por lo que el derecho, la misma cosa justa, es tal en media que sea acorde a la naturaleza de la persona humana; por tanto, la ley, es justa cuando se ajusta al derecho, es una razón del derecho, pero no constitutivo de este. Al respecto, Isidoro de Sevilla indica que la ley, para ser considerada obligatoria y correcta, necesita de los siguientes elementos: “La ley debe ser honesta, justa, posible, conforme con la naturaleza, apropiada a las costumbres del país, conveniente al lugar y tiempo, necesaria, útil, claramente expresada, para que su oscuridad no se oculte algún engaño, instituida no para fomentar un interés privado, sino para la utilidad común de los ciudadanos” (4).
En la misma línea, Jacques Maritain señala que: “la persona humana tiene derechos precisamente por el motivo de ser una persona, un dueño soberano de sí mismo y de sus actos, y que por consiguiente no es solamente un medio, sino un fin, un fin que debe ser tratado como tal. La dignidad de la persona humana es una expresión que no quiere decir nada si no significa que, por ley natural, la persona humana tiene derecho a ser respetada y es sujeto de derechos, posee derechos. Hay cosas que son debidas al hombre por la precisa razón de que es hombre. La noción de derecho y la noción de obligación moral son correlativas, y ambas se apoyan sobre la libertad propia de los agentes espirituales; si el hombre está moralmente obligado a las cosas necesarias para la consecución de su destino, es porque tiene el derecho a conseguir su destino, tiene derecho a los medios necesarios para ello” (5).
Así, el derecho subjetivo es la facultad moral de hacer o exigir lo debido; es el objeto o virtud de la justicia, pero no la cosa justa. Es desde la perspectiva del agente respecto a lo que corresponde según la naturaleza. Así, Francisco de Suarez dice que es la facultad o potestad moral para llevar a cabo alguna acción o costumbre para la realización de la persona según su naturaleza (6). Cuando sabemos que algo nos es debido, como el salario justo, el derecho a la vivienda, el acceso a la música o al deporte, es porque es lo justo según la naturaleza humana que esta pueda tener y vivir con dichos medios, pues como fin la persona contiene dichos derechos, y por ello los puede y debe exigir.
En cambio, el Iuspositivismo o Derecho Positivo es una corriente de pensamiento jurídico cuya principal tesis es la separación conceptual de moral y derecho, argumentando -en sus inicios desde su tradición decimonónica-, desde la visión kantiana de la moral y el derecho (7), lo que supone un rechazo a una vinculación lógica o necesaria entre ambos. Mientras que, posteriormente bajo el alero ideológico de Hans Kelsen, se lo remite a la voluntariedad irracional; que plantea la necesidad de vaciar el derecho de toda referencia moral para focalizar la preocupación cognoscitiva en el conjunto de técnicas de control social bajo amenaza de coerción y la facultad procesal de reclamar a un juez una aplicación indebida de dicha sanción coercitiva según la norma libre de impurezas como la moral, la historia, la cultura o cualquier fenómeno que no sea estrictamente un axioma normativo que se aplique mediante la fuerza (8).
Desde esta perspectiva, no hay diferencia entre derecho y ley, y lo que hace justa una ley es la voluntad de quien la emitió, y según la pirámide kelseniana posteriormente, su adecuación a una norma superior que señala la forma en que debe discutirse, emitirse, promulgarse y publicarse, es decir, según el procedimiento que establece otra norma con una jerarquía superior (9).
Este vacío de lo moral, de conceptos como lo justo o de la dignidad se funda en el problema kantiano del syllogismus cornutus y emotivismo axiológico de Hume; el primero señala que conocemos en nuestra peculiar forma de ser y no la realidad, habría verdades relativas exclusivamente (10). Mientras que, el segundo afirma que todos los juicios de valor no afirman nada sobre algún objeto externo o interno: sólo expresan ciertas emociones, no hay forma de decir que algo es malo o bueno, solo expresar la subjetividad (11). Es un fenómeno moderno, propio de la visión del mundo burguesa: individualismo atomizado, subjetivismo voluntarista, razonamiento utilitario y la violencia y coacción como fundamento del orden social.
Así, el positivismo jurídico plantea que el derecho no es más que un conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
¿Acaso esa es la visión de derecho que queremos instalar en nuestra nueva constitución? ¿No es el origen de los males sociales, las injusticias y la frustración del pueblo chileno y de toda la humanidad, pensar en el Estado de Derecho como solo normas ajenas a la ética y la moral? ¿Cómo podrá haber un nuevo Chile si el fundamento normativo del mismo está en la irracionalidad y el poder fáctico; cómo habrá una nueva Patria si el país vive entrampado en la lógica del poder burgués?
II ¿Qué tan distintos son los Derechos Fundamentales de los Derechos Humanos?
Tras esta breve comparación, queda manifiesto el dilema de poner en colisión el concepto de “Derechos Fundamentales”, que provienen del paradigma del constitucionalismo de ley del positivismo, con los “Derechos Humanos”, que se articulan en el neoconstitucionalismo y el realismo clásico (12).
Por un lado, tenemos los Derechos Humanos, que como bien señala la Declaración de Viena y Programa de Acción adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, tienen como características: 1) ser inherentes a los seres humanos; 2) ser universales; 3) ser intransferibles e inalienables; 4) ser irrenunciables; 5) ser incondicionales y obligatorios; 6) ser inviolables; 7) ser imprescriptibles; 8) ser acumulativos y progresivos; 9) ser integrales e indivisibles y: 10) ser interdependientes y complementarios (13).
Cada una y todas las personas, sin importar diferencias culturales, sociales o políticas, son titulares de estos derechos, sin depender de ningún tipo de reconocimiento. Son propios de cada persona y no hay justificación alguna para que la persona pueda renunciar a sus derechos, al contrario, son para ser ejercidos en libertad sin que ninguna autoridad o poder fáctico de orden militar, económico o político pueda amenazarlos, lesionarlos o destruirlos. Asimismo, se tienen para toda la vida, no pueden perderse, no hay paso atrás en cuanto a su reconocimiento y ejecución, los criterios utilitaristas o el pensamiento economicista es ajeno a la verdad que contiene la naturaleza humana. No es posible dividirlos ni darles prioridad a unos sobre otros; todos son condición para la realización de los otros, sin derecho a la vida no hay otro derecho, sin derecho a la vivienda, al trabajo, a un medio ambiente equilibrado y saludable o a la educación no hay una vida como tal (14).
La persona no existe para ser sometida, para la miseria, para sufrir la violencia o ser excluido; al contrario, el ser humano existe y tiene dentro de sí la necesidad, el deber y el mérito para su realización, para ser pleno, para donarse gratuitamente a otros, para ser quien deba ser para su plenitud y colaboración en el bien común. Desde esta epistemología jurídica, sea neoconstitucionalista, siguiendo a autores como Dworkin, Alexy, Nino o realista, siguiendo a autores como Aquino, Vitoria, Suarez o cualquier otro, se comprende que la moral y la ética son límites del derecho o constitutivos de este; los derechos humanos son simplemente reconocidos y el Estado, como la sociedad, tienen el deber de protegerlos, promoverlos y realizarlos (15).
Al contrario, la idea de “Derechos Fundamentales” parte desde el fenómeno epistemológico decadente de la modernidad. Posicionamiento ideológico que da comienzo a su proyecto de sociedad con la máxima del cogito ergo sum como señaló Heidegger (16), mientras que se consolida con la forma jurídica burguesa y la producción capitalista (17).
René Descartes populariza la duda metódica en el siglo XVII, la cual se funda la máxima: “cogito ergo sum”, la cual implica que uno piensa y luego existe; es decir, a diferencia de Agustín de Hipona que plantea la existencia antes que el acto, le quita el centro al ser para reemplazarlo por la experiencia del yo subjetivo: desde la forma de conocer y no las cosas por su naturaleza (18).
Esta tesis es opuesta al realismo; el ser del idealismo moderno es el ser del escepticismo, el pesimismo, el materialismo y el egoísmo. Las cosas, “solamente son solo las que veo, las que toco, las que deseo, las que pienso; yo no puedo saber si las cosas existen si yo no existo, pues nada sé de ellos si no estoy presente; no sé ni puedo saber cómo son las cosas, aparte de mí mismo. Así las cosas, aparecen como siendo para mí, y por ello las cosas son ideas mías (19). En consecuencia, la razón ya no constituye el nexo por el cual me comunico y conozco el mundo, sino que es privativo mío y sometido a mi subjetividad. El “YOísmo, el EGOísmo, el individualismo, el SuperYO, el SuperEGO, osea, el antropocentrismo idealista” (20).
El axioma positivista cree que son derechos fundamentales los que son parte de la norma con mayor jerarquía por el hecho de ser parte de dicha norma, justificado solamente en la voluntad irracional del constituyente o legislador, sea por la violencia de una clase sobre otra, la tiranía de un dictador o un falso acuerdo superpuesto entre las clases dominantes. La normatividad justificada detrás de dicha noción es la coacción, el fundamento epistémico es el subjetivismo e individualismo y su concreción es la de un Estado burocrático que es ajeno a las profundas necesidades y clamor popular que son la manifestación obvia de la naturaleza humana ¿Cómo se puede vivir bien en este país o la humanidad bajo el modelo neoliberal?
El positivismo burgués intenta purificar el derecho y reducirlo a un objeto de estudio objetivo y exacto, que reduce esta ciencia social a un simple silogismo mecánico propio de los saberes teóricos cientificistas, como si de una ciencia natural se tratase; como señala Hans Kelsen, el positivismo jurídico entiende que el derecho no es más que fruto de las decisiones no racionales, sino que volitivas, que son obligatorias por la fuerza que tienen para imponerse al comportamiento humano (21).
Si deseamos pensar en un contenido sustantivo de los llamados Derechos Fundamentales sin caer en el absurdo de justificarlo por el irracionalismo volitivo o la coerción estatal, es ineludible decir que los verdaderos Derechos Fundamentales no deberían ser tales por estar en la Constitución; son tales porque emanan de la naturaleza humana, y no es facultativo reconocerlos: es obligatorio para el constituyente o el legislador expresarlos. Como señala Cicerón, “la ley suprema es el bien del pueblo” (22).
III Derechos Humanos como Eje para un Nuevo Pacto Social
La comprensión del mismo mandato popular tras la Revolución del 18 de Octubre, como también, sobre todo, el adecuado tratamiento dogmático de los derechos de las personas, nos lleva ineludiblemente a afirmar que los Derechos Humanos deben ser el contenido filosófico, lingüístico y técnico para una nueva Carta Fundamental, no entendidos estos solo como fruto de Tratados Internacionales que han buscado regular el alcance de los conflictos globales que hemos sufrido como humanidad, sino como un aspecto inherente a la dignidad humana por la cual luchamos.
El desarrollo de los Derechos Fundamentales no pudo más que rozar la superficie de un concepto más complejo y trascendente que, hoy, tenemos la posibilidad de resolver una vez más: la dignidad humana en todas sus dimensiones. Los derechos fundamentales son mucho más un fruto de la contingencia histórico-política que, de una comprensión cabal de la naturaleza dignísima de la persona, lo que los deja siempre lejos de concretarse a sí mismos en concordancia con un baremo trascendente de justicia que resista los tiempos. No podemos olvidar que estamos en septiembre, recordando los atropellos de los Derechos Humanos en la Dictadura Cívico Militar, como también, cerca del aniversario del 18 de octubre que remeció el país ante la miseria económica, moral, política, cultural y social que vive la amplia mayoría del pueblo trabajador de nuestra Patria.
La Constitución de 1980 estableció Derechos Fundamentales sin consideración coherente de la trascendencia de los Derechos Humanos, relegándolos al estatus de mero coto jurídico inexacto e incierto y a su dependencia de instrumentos internacionales tácitamente a través del artículo 5. Es necesario para el absoluto respeto de la dignidad humana asegurar los Derechos Humanos como algo superior, que guíe el recto ejercicio de los derechos derivados de la esencia humana. No hay justicia ni igualdad real sin tener en vista la dignidad inherente de los seres humanos, y esa dignidad permanecerá ahí se positivice o no. Entonces ¿No sería, de hecho, un error dejar de lado el valor conceptual de los DDHH, cuando son precisamente un recordatorio de que no debemos repetir el pasado oscuro de nuestra historia?
Los Derechos Fundamentales, en el mejor de los casos, corresponden a la ficticia noción rawlsiana de consensos (23) (¿de quienes? Y sobre todo ¿sobre quienes? ¿son justificables más allá de la contingencia social? ¿qué consenso garantiza, por sí mismo, la justicia?), por lo tanto, variables en la deliberación constitucional. La dignidad humana precede e incluso es indiferente a cualquier consenso; lo que es debido a la persona por su naturaleza le facultará siempre, aun en el desamparo y la violencia estatal o fáctica de ciertos grupos económicos a exigir lo debido.
Rompamos el ciclo de dolor de nuestro pueblo y seamos ejemplo para toda la humanidad; reconozcamos los Derechos Humanos en su plenitud como el eje central y definitivo para un nuevo ordenamiento jurídico. Si vamos a conservar o modificar, pues hagámoslo a la luz de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en cambio, si vamos a refundar, refundemos a la luz de la verdad y la justicia. Solo reconociendo los DDHH, podemos juzgar los consensos como soluciones adecuadas al contexto social humano. ¡La dignidad humana no se puede «consensuar» ni transar!
La historia de las luchas sociales no se estanca en una u otra Constitución; siempre responde a un fin trascendente que refiere a valores de justicia no siempre consagrados, más siempre perseguidos y descubiertos. Solo los Derechos Humanos, por su calidad metafísica, presuponen un avance constante en pos de la justicia en un mundo injusto: luchan contra la corriente, siempre presente, de la injusticia. Nuestro proceso constituyente busca responder al clamor por la dignidad humana expresado desde el corazón de un pueblo que no ve positivizado su valor intrínseco en letras vacías. ¡Nuestro pueblo busca un derecho más humano!
Un Chile digno será, necesariamente, un Chile que no olvide la relevancia histórica, política, filosófica y cultural de las luchas por los Derechos Humanos. Son estas luchas las que, hoy, nos permiten gestar el proceso constituyente y un mejor futuro.
Por ello, es tarea de la Convención Constitucional, cada uno de los constituyentes, ser honestos y coherentes epistémicamente, a ser verídicos en sus juicios y porosos con el clamor popular; es deber ineludible centrar dogmática, lingüística y técnicamente el debate de la nueva Carta Fundamental alrededor de los Derechos Humanos. (Santiago, 26 enero 2022)
 
Citas:
1. TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologiae 2-2, 1. 57, a. 1.
2.TAPARELLI, LUIGI (1843): Ensayo Teórico del Derecho Natural Apoyado en los Hechos (Trad. D. Juan Manuel Orti y Lara, Madrid, Imprenta de Tejado).
3.  MARITAIN, JACQUES (1945): Los Derechos del Hombre y la Ley Natural (Hartmann), p. 64.
4. ISIDORO DE SEVILLA, Etimologías, Libro V “El Derecho y la Cronología”.
5. MARITAIN, JACQUES (1945): op. Cit, pp. 67-68.
6. FRANCISCO DE SUAREZ, De opere sex dierum, Libro III, cap. 16, 9, en Opera omnia cit., vol. 3, 280, col. Izda.
7. El derecho no tendría nada que ver con la moral en tanto heterónomo, bilateral y coercible, frente a la autonomía, unilateralidad e incoercibilidad de la moral. Vid. VIGO, RODOLFO (2012): “Derecho y Moral en el Estado de Derecho Constitucional” en Prudentia Iuris, N° 74, pp. 57-78.
8. KELSEN, HANS (1982): “Derecho y Naturaleza” en Teoría Pura del Derecho (Trad. Roberto J. Vernengo, Ciudad de México, Universidad Nacional Autónoma de México), p. 46-67.
9. “(…) el fundamento de validez de un orden jurídico se refiere sólo a la constitución que es el fundamento de un orden coactivo eficaz”. Vid. KELSEN, HANS (1982): op. Cit., p. 60.
10. “La verdad, se dice, consiste en la concordancia del conocimiento con el objeto. De acuerdo con esta definición meramente nominal, mi conocimiento ha de concordar, por tanto, con el objeto para ser verdadero. Ahora bien, solo en virtud de que conozco el objeto puedo compararlo con mi conocimiento. Por consiguiente, mi conocimiento ha de confirmarse a sí mismo, pero ello dista mucho de ser suficiente para la verdad. Pues como quiera que el objeto está fuera de mí y el conocimiento en mí, lo único que siempre puedo juzgar es si mi conocimiento del objeto concuerda con mi conocimiento del objeto. A este círculo explicativo los antiguos lo llamaban dialelo”. KANT, EMMANUEL, Logik, Einl. VII, Ak IX, p. 50.
11. HUME, DAVID (1751): An Enquiry Concerning the Principles of Morals, SECTION I. of the General Principles of Moral.
12. VIGO, RODOLFO (2012): Ibid.
13. Declaración de Viena y Programa de Acción adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena del año 1993, Punto 5.
14. MARITAIN, JACQUES (1999): Humanismo Integral (Trad. Alfredo Mendizábal, España, Editorial Palabra).
15. VIGO, RODOLFO (2012): Ibid.
16. HEIDEGGER, MARTÍN (1979): Sendas Perdidas (3ra Edición, Buenos Aires, Losada), p. 79.
17. BRAUDEL, FERNAND (1984): Civilización Material, Economía y Capitalismo (Tomo I, Madrid, Alianza Editorial).
18. MELENDO, TOMÁS (1997): Entre Moderno y Postmoderno (Navarra, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra), pp. 12-14.
19. ESTIGARRIBIA VELÁZQUEZ, RICARDO (2020): “Pensamiento Crítico, Ideología y Solución de Problemas en la Formación de Profesionales Universitarios” en Arandu-UTIC, Vol. VII, Número 2.
20. Ibid.
21. KELSEN, HANS (1982): op. Cit., pp. 9-12.
22. “Salus populi suprema lex esto”. CICERÓN, De Legibus, Libro III, part. III, sub. VIII.
23. RAWLS, JOHN (1971): A Theory of Justice (Massachusetts, Belknap Press of Harvard University Press).