La constitucionalización singular de órganos de la Administración del Estado, esto es, el tratamiento específico que de algunos de ellos realiza la Constitución, ya sea mencionándolos o bien, además, regulando algunos aspectos de aquéllos tales como, por ejemplo, su organización, su cometido institucional, sus atribuciones, etcétera, es una práctica recurrente en la Historia Constitucional chilena.
En efecto, ésta nos otorga muchos ejemplos de constitucionalización y desconstitucionalización de algunos órganos de la Administración en determinados momentos constitucionales. Ejemplo de lo primero es la constitucionalización de la Contraloría General de la República, mediante la Ley de Reforma Constitucional Nº 7.747, de 1943 –art. 21 de la Constitución de 1925-; y de lo segundo, la desconstitucionalización de las universidades estatales, con la Constitución de 1980 (éstas habían sido constitucionalizadas previamente, mediante la Ley de Reforma Constitucional Nº 17.398, de 1971 –art. 10 Nº 7 de la Constitución de 1925-).
Y, asimismo, ejemplos de aumento y disminución de la densidad de la constitucionalización de un órgano de la Administración, esto es, la extensión de su regulación en la Constitución. Por ejemplo, en la Constitución de 1980 (en comparación con la de 1925), lo primero aconteció con las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública (mientras la Constitución 1925 las trataba en un solo artículo –art. 22-, la Constitución de 1980 lo hace en un capítulo especial –XI- y en cinco artículos –art.101-105-); y lo segundo, con las municipalidades, respecto de sus atribuciones (mientras la Constitución de 1925 les señalaba expresamente las más relevantes y que por ello debían atender “especialmente” -art. 105-, la Constitución de 1980 remitió tal materia completamente a la ley, y sólo les señaló su cometido institucional: “satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico social y cultural de las respectivas comunas ” -art. 118-).
Ahora bien, cuando los autores se refieren a la constitucionalización singular de un órgano de la Administración, lo hacen habitualmente como si se tratara de un dato histórico que da cuenta de una mayor importancia institucional de aquél a los ojos del Constituyente, pero sin mayores efectos jurídicos. Discrepamos abiertamente de ello, pues, en nuestra opinión, tal constitucionalización, incluso si se hace con mínima densidad (esto es, la Constitución sólo lo menciona), produce efectos jurídicos de la mayor trascendencia.
Es posible suponer que hoy muy probablemente sean muchos los que, en el marco del actual proceso constituyente, adhieran a nuestra opinión y, en consecuencia, promuevan: (i).- Que algunos órganos de la Administración que actualmente existen en sede legal, sean constitucionalizados (por ejemplo, el Consejo para la Transparencia); (ii).- Que algunos órganos actualmente constitucionalizados, aumenten la densidad de su constitucionalización (por ejemplo, respecto de la Contraloría General de la República, la constitucionalización de su potestad dictaminante -actualmente legal, art. 6º de la Ley Nº 10.366-); y (iii).- Que algunos órganos que actualmente no existen, sean creados directamente por la (nueva) Constitución (por ejemplo, una posible Defensoría del Pueblo), hipótesis ésta que bien podríamos denominar constitucionalización originaria.
En este contexto, preciso es responder las siguientes preguntas: (a).- ¿Cuándo es conveniente constitucionalizar un determinado órgano de la Administración?; (b).- ¿Qué tópicos referidos a un órgano de la Administración pueden ser constitucionalizados?; y (c).- ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la constitucionalización de un órgano de la Administración?
(a).- ¿Cuándo es conveniente constitucionalizar un órgano de la Administración?
La constitucionalización singular de órganos de la Administración del Estado, es y debe ser excepcional, pues la regla general es que ellos sean creados y regulados por la ley, conforme mandata el principio de legalidad, y no por la Constitución. Esto se explica, entre otras razones, por el hecho de que la existencia de aquéllos se justifica por la satisfacción del interés general, esencialmente mutable, mismo que sí puede oportunamente ponderar el Legislador (cuya actuación es permanente), a través de la ley (con tendencia a la mutabilidad), mas no el Constituyente (cuya actuación es recurrente, pero no permanente), a través de la Constitución (con tendencia a la inmutabilidad).
Precisado lo anterior, cabe destacar que la decisión de constitucionalizar un órgano de la Administración corresponde exclusiva y excluyentemente al Constituyente; se trata, por tanto, de un asunto de mérito constitucional. Ahora bien, el criterio central a considerar al efecto, es el de la relevancia de las atribuciones del órgano que se constitucionaliza (y de las cuales se deriva, a su vez, la relevancia del mismo). De lo anterior se sigue la conveniencia de que estas atribuciones, que justifican su constitucionalización, sean fijadas expresamente en la Constitución, lo que, en todo caso, no obsta a que la ley pueda otorgarle otras. Con todo, sería conveniente que el Constituyente optara por la constitucionalización de un órgano de la Administración cuando dichas atribuciones reconocen un “contradictor”, esto es, otro órgano del Estado, integre o no la Administración, que, naturalmente, tenderá, por acción u omisión, a soslayarlas o superponer a ellas las propias, y máxime cuando éste ya ha sido constitucionalizado.
(b).- ¿Qué tópicos referidos a un órgano de la Administración del Estado pueden ser constitucionalizados?
A nuestro juicio, la constitucionalización de un órgano de la Administración puede comprender cinco tópicos, que constituyen lo que hemos llamado densidad de la constitucionalización, esto es, la extensión de su regulación en la Constitución: (i).- Su mención (por ejemplo: “Habrá un XXXX”, “XXXX podrá….”, etcétera); (ii).- El establecimiento de alguna de sus características orgánicas (por ejemplo: “XXXX será una corporación de derecho público autónoma…”, “el Director de XXXX será designado conforme al siguiente procedimiento…”, etcétera); (iii).- La fijación de su cometido institucional (por ejemplo: “XXXX estará encargado de velar por …”, “XXXX tendrá por finalidad hacer todo cuanto…”, etcétera); (iv).- La fijación de las atribuciones que por su relevancia han justificado, a los ojos del Constituyente, su constitucionalización (por ejemplo: “XXXX tendrá por atribuciones, fiscalizar …, controlar…, normar… sin perjuicio de las que le señale su respectiva ley orgánica…”, “XXXX, sin perjuicio de las atribuciones que le señale la ley, atenderá especialmente las siguientes…”, etcétera); y (v).- El llamado o remisión al Legislador a fin que establezca la restante regulación del órgano de la Administración constitucionalizado, precisándole ciertas materias (por ejemplo: “la ley señalará la organización y demás atribuciones de XXXX”) o bien, además, el determinado sentido en que deberá hacerlo (por ejemplo: “la ley señalará la organización y demás atribuciones de XXXX, debiendo hacerlo de la manera que concilie de mejor modo con los principios….”).
Este llamado o remisión al Legislador es muy relevante respecto de aquel órgano de la Administración que actualmente no existe, y que, en el marco del actual momento constitucional, sea directamente constitucionalizado, es decir, creado por la (nueva) Constitución (se trataría de una constitucionalización originaria, conforme hemos señalado). Ello por cuanto para su instalación (esto es, para su entrada en escena institucional) preciso será la dictación de su respectiva ley de desarrollo (orgánica), sin la cual la disposición constitucional que lo crea quedaría como meramente programática (ello aconteció, por ejemplo, en el marco de la Constitución de 1925, con las Asambleas Provinciales –art. 97-100-). Pues bien, con el propósito de evitar aquello, sería conveniente que el Constituyente reforzara el deber del Legislador de legislar al respecto –valga la redundancia- (a fin de que este llamado o remisión no se interprete como una simple invitación a hacerlo) o bien estableciera derechamente un mecanismo que aplique en su defecto (por ejemplo, una disposición transitoria que delegue la potestad legislativa en el órgano ejecutivo si ella no es ejercida por el órgano legislativo en el plazo perentorio que al efecto le fije).
(c).- ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la constitucionalización singular de un órgano de la Administración?
La constitucionalización singular de un órgano de la Administración produce importantes efectos jurídicos, entre los cuales destacan: (i).- Dicho órgano tendrá un régimen jurídico-administrativo especial, conformado, en primer lugar, por las normas de la Constitución que a él se refieran, y en segundo, por la Legislación sectorial, en la que tales normas se proyectan, sin perjuicio de que compartirá una base normativa común con los restantes órganos de la Administración (las normas generales aplicables a toda la Administración); (ii).- Las normas de la Constitución que a él se refieran se erigen en un muy importante criterio hermenéutico, pues toda interpretación del Ordenamiento Jurídico, general y sectorial, deberá conformarse a ellas; (iii).- Otorga cierto blindaje institucional al órgano de la Administración constitucionalizado, respecto de otros órganos del Estado, en cuanto al ejercicio de sus atribuciones fijadas por la Constitución, y más aun si ésta lo ha dotado con autonomía (autonomía constitucional); y (iv).- Limita al Legislador, pues le impide dictar leyes, generales o sectoriales, que desatiendan las normas de la Constitución que a él refieran; de lo contrario tales leyes incurrirían en el vicio de inconstitucionalidad.
Destáquese, por lo pronto, que todos estos efectos son transcendentales para la resolución de gran parte de los conflictos jurídicos referidos, directa o indirectamente, al órgano de la Administración constitucionalizado tales como, por ejemplo, contiendas de competencia, control de constitucionalidad de leyes (preventivo y represivo), y acciones contencioso administrativas generales y especiales.
En suma, la Constitución, cual “Rey Midas”, en cuanto “toca” a un órgano de la Administración (lo constitucionaliza), le confiere un estatus jurídico especial, con importantísimos efectos jurídicos, mismos que el Constituyente, a quien corresponde decidir al respecto, necesariamente deberá conocer y ponderar. En este sentido, no en vano Maurer ha observado que “La Constitución no es, en sentido estricto una norma de Derecho Administrativo; pero, con todo, se erige en fundamento y medida para la Administración y el Derecho Administrativo, y contiene además muchas regulaciones directa o indirectamente importantes para la Administración” (Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag C. H. Beck, München, 2011 (8ª Edición), p. 72). (Santiago, 17 enero 2022)