Recientemente, y a raíz de una carta enviada al director del diario El Mercurio de Santiago, por un ciudadano de 86 años que reclamó una supuestadiscriminación porque un notario le habría solicitado un ‘certificado de lucidez’ para poder realizar una actuación determinada; el ministro de justicia y derechos humanos, Hernán Larraín, solicitó a la Corte Suprema dictar “instrucciones generales acerca de la procedencia, condiciones o improcedencia” del mencionado certificado. La Corte de Apelaciones de Santiago, acogiendo ese mismo llamado, paralelamente dispuso que la ‘Comisión de Notarios’(dependiente de ese tribunal de alzada), también se pronunciara al respecto. Ambos encargos se encuentran, no obstante, pendientes.

Hay dos cuestiones a las cuales referirse en este tema. La primera es aquella planteada en la reclamación y que refiere a si el notario puede o no exigir un certificado como el mencionado. La segunda es la constatación del hecho de que nuestra sociedad no se encuentra preparada para percibir a sus adultos mayores como individuos autovalentes, y no dependientes (Pereña, 2018).

Con respecto a lo segundo, nuestra sociedad ha experimentado en estos últimos años cambios que ameritan una revisión de las normas legales que regulan la actividad notarial en algunas materias y con respecto de ciertos actos en los cuales éstos participan, y que van, evidentemente, más allá del deseo del ejecutivo de reformar sin fundamentos sólidos la actividad realizada por quienes son los custodios de la fe pública, creando la figura de los fedatarios.

Un adulto mayor autovalente es aquel capaz de realizar una variedad de actividades sin la intervención de otras personas respecto de las cuales puede incluso depender. Alguien autovalente es quien puede realizar acciones por sí mismo. Ejemplo de ello, son las actividades diarias, como bañarse, lavarse los dientes, cocinar, correr, hacer ejercicio, etc.; acciones que dependen de un cierto grado de autonomía que hoy muchos adultos mayores (de 75 años o más), poseen en plenitud. La percepción de debilidad que generalmente se atribuye a los mayores, es en consecuencia, falsa.

La excepción, como es pensable, está dada por la situación de adultos mayores discapacitados en razón de deficiencias físicas, de enfermedades crónicas o terminales, o de aquellos derechamente incapaces, jurídicamente hablando. Es decir, un adulto mayor autovalente no puede jamás ser considerado un discapacitado o un incapaz legal a priori. Si, por el contrario, esa discapacidad o incapacidad le impide realizar acciones por sí mismo, es perfectamente posible que tampoco pueda celebrar actos jurídicosplenamente.

Por de pronto, los adultos mayores son hoy autovalentes y por lo tanto no tiene cabida en lacasuística de incapacidades legales regulada en el artículo 1447 del Código Civil chileno; ni como incapaces absolutos, ni como incapaces relativos, ni como especiales.

Entonces, atendamos primero a saber qué se entiende por lucidez, para luego preguntarnos si es posible al notario exigir un documento que acredite tal condición o situación para que los efectos del acto final que debe autorizar produzcan no sólo los resultadosesperados por las partes, sino que aquellos que demanda el sistema jurídico en su completitud.

Siguiendo el predicamento del uso natural y obvio de las palabras y de su entendimiento general, la palabra lucidez es un término equívoco, es decir, que a la unidad del término se le atribuyen dos o más significados distintos. De hecho, ninguna ley (en sentido lato ni estricto) define la palabra lucidez, por lo que, entonces, se hace necesario recurrir a lo que se entiende por lucidez. En efecto, el término lucidez proviene del vocablo mayor ‘lúcido’, el que refiere al sujeto que se expresa con claridad (figurativo), por lo que podemos entender que si alguien es lúcido es también claro en su expresión, esto es, en su lenguaje, o con aquella expresión que emana naturalmente de sus actos o de su conducta. En consecuencia, si el sujeto se expresa de una manera clara y realiza acciones claras, es lúcido o se conduce con lucidez, lo que, en definitiva, implica tener una calidad o cualidad: la de lúcido.

Y ello no se extrae del Diccionario de la Real Academia, sino de un diccionario ideológico (Casares, 2020). En el DRALE, la palabra lucidez significa “claro en el razonamiento, en las expresiones, en el estilo, etc.”, con lo cual se establece una conexión interna del vocablo con su uso natural o ideológico. Es decir, que tanto el término ‘lucidez’ como el de ‘lúcido’, se corresponden con la idea de claridad y, finalmente, de luz. Por ende, quien se expresa con claridad, o actúa con claridad (iluminadamente), se entiende tener la calidad o cualidad de lúcido.

Ahora bien, este adjetivo calificativo se refiere evidentemente a un sujeto; se predica de un sujeto, lo que significa que sólo una persona natural puede ser lúcida. Como sólo a los seres humanos se les puede atribuir la calidad o cualidad de ser lúcido, o de actuar con lucidez, ¿ella se predica de las personas naturales cuya conducta se ajusta a los cánones normales en los que un sujeto se comporta, o es necesario atribuirlo a algún grado de discapacidad mental; una patología psicológica o psiquiátrica, en su caso? Para contestar debidamente, debemos determinar entonces si lo que se quiere acreditar es una condición de normalidad, o de alguna enfermedad mental.

Sabemos que no todas las personas son o actúan lúcidamente, sea porque sufren de alguna anomalía física, o sea porque adolecen de alguna incapacidad, o discapacidad intelectual. Esto, por cuanto no se puede ser lúcido del estómago, sino de la cabeza; de la mente; del cerebro. En este sentido, que es más cercano al ámbito de la ciencia médica, se sostiene que la capacidad que tiene una persona de reflexionar o de analizar situaciones complejas revela su lucidez.

¿Quién, en esa medida, podría otorgar semejante certificación? Si atendemos al significado utilizado por la ciencia médica de lucidez, evidentemente, será un médico el que deba atestiguar la condición o cualidad de lucidez de una determinada persona, la que, con todo, puede incluso no ser paciente del facultativo, o, peor aún, tener la calidad de médico cirujano, oficio general un tanto alejado de la psiquiatría, o de la psicología.

Aclarado lo anterior, debemos recurrir a la legislación que regula la actividad notarial, preguntándonos en primer lugar si existe norma expresa y específica que faculte al notario para solicitar a un sujeto que le demuestre que es lúcido, y en segundo lugar, qué efectos puede producir tal declaración con respecto al acto jurídico en cuya virtud se le ha solicitado intervenir.

Es necesario recordar en esta parte, que nuestro Código Civil es del siglo XIX, y por lo tanto, el único caso de incapacidad mental grave expuesto en él, esla demencia. Esto, por cuanto existen incapacidades mentales menos graves, como la disipación o prodigalidad. En el primer caso, el sujeto que sufre de demencia, esto es, un deterioro progresivo de las facultades mentales que causatrastornos de conducta. Ejemplo de ella es la demencia senil o el Alzheimer, patologías que afectan, preferente (y no exclusivamente), a los adultos mayores.

Por lo señalado, y teniendo en consideración que el concepto moderno de demencia dista un tanto del de loco furioso que era usado en el tiempo en que nuestro código se promulgó; no es difícil entender que tratándose de una norma general y abstracta, es perfectamente aplicable la noción moderna, pues ello se entronca claramente con uno de los ideales del codificador: la simpleza de las normas y su aplicación a la mayor cantidad de casos posibles.

De esa manera, si ley no establece más que el caso del demente (en su acepción antigua o moderna), en un escenario de incapacidad legal absoluta y más aún, bajo interdicción (arts. 456 y 1447), resulta claro que no existe impedimento alguno que embarace o limite el actuar de cualquier sujeto, sea éste menor de edad, adulto, o adulto mayor.

Para que ese límite sea admitido como un impedimento de capacidad, es necesario que un facultativo haya examinado al sujeto en cuestión y haya determinado que sufre de una enfermedad mental que le impediente. De esa manera, si la enfermedad es grave, ese informe puede dar origen a una solicitud de interdicción por demencia y a la designación de una guarda legítima que proteja básicamente los bienes y persona del enfermo mental(art. 456 del Código Civil chileno).

Ahora bien, han existido antes (y siguen existiendo hoy) algunas enfermedades mentales, que no se manifiestan claramente, de modo que no es posible a alguien ajeno a la actividad médica que pueda saber a ciencia cierta que alguien sufre de una patología mental (una demencia). Los que intervienen en actos jurídicos de relevancia jurídica, como suele ser, por ejemplo, la venta de un bien raíz, deben optar por la cautela ante episodios que puedan dar a entender conductas dispares o ajenas a una situación particularrespecto de sus contrapartes. En doctrina se habla de actuar en un intervalo lúcido (art. 456), caso en el cual nuestro codificador establece derechos a favor de quienes contratan con un demente.

Por otra parte, en el DL. 407 de 1925, existía una norma que se refería a la capacidad de los contratantes en las escrituras públicas, en lossiguientes términos: “Art. 18. Toda escritura pública debe ser otorgada ante notario y dos testigos, vecinos del departamento, que sepan leer y escribir y capaces de darse cuenta del acto o contrato que se celebra”[la negrilla es nuestra].

Como se puede observar el legislador de 1925 se preocupó del tema de la capacidad de las personas para darse cuenta de lo que estaban haciendo, lo cual, evidentemente, hay que entenderlo en su genuino sentido, cual es que las personas deben estar o ser lúcidas al momento de firmar una escritura pública.Lamentablemente, esta norma no pasó al Código Orgánico de Tribunales, por lo que en la actualidad podemos sostener que la solicitud de un certificado de lucidez se encuentra reducida a una práctica notarial.

Es de toda evidencia que el notario no es un médico, y que los avances de la ciencia médica en la actualidad habilitan mejor a un facultativo para certificar una enfermedad mental, sobre todo si se trata de uno con especialidad en psiquiatría.

Nos restan dos asuntos que tratar: uno, el referido a las normas que pudieren servir de sostén a la solicitud de parte del notario; y, dos, cuál es la finalidad perseguida por el notario al exigir el mentado certificado.

En orden al primer asunto, existe en el Código Civil una norma que reviste cierto interés y que se encuentra dispuesta a propósito del testamentoabierto. Se trata del art. 1016 que dispone en la parte pertinente lo que sigue: “En el testamento se expresará […] la circunstancia de hallarse [el testador] en su entero juicio […]”.

En Derecho Canónico, el juicio es importante en varias materias, una de las cuales dice relación con el matrimonio, pues los contrayentes deben otorgar su consentimiento libre y espontáneamente, para lo cual se requiere contar con discreción de juicio que no es otra cosa que el “suficiente uso de razón” (Serrano, 1985), pero no una entelequia abstracta sino la concreción en los hechos de un comportamiento que determine el cumplimiento de los deberes conyugales. Es decir, se refiere a si el sujeto es suficientemente capaz de cumplir con esos deberes, de huelga que de no serlo, objetivamente hablando, el matrimonio no podrá prosperar. Es por tanto la discreción de juicio lo que mantiene las bases sobre las que el matrimonio se erige como la institución permanente que es hasta nuestros días. Es la capacidad de hacerse cargo de los efectos de consentir en el matrimonio. En palabras más simples implica tomarle el peso a las cosas (González, 1993).

Para que se de entonces, se requiere que la persona tenga una edad determinada, la que en Chile ha alcanzado los 16 años sólo recientemente. Pero una persona de 16 años es según nuestro Código Civil un menor adulto y por lo tanto, sujeto a patria potestad (o guarda en su caso), lo que limita su accionar individual, pues serán los padres o sus guardadores en su caso, quienes prestarán su ascenso o disenso para que ese menor adulto pueda contraer válidamente matrimonio.

Por estas razones (testamento y matrimonio), parece de toda lógica que la discreción de juicio no sólo se pueda aplicar a los menores adultos (a quienes falta la madurez moral necesaria), sino también a los mayores adultos, quienes si bien no carecen de madurez moral para hacerse cargo de los efectos de un acto jurídico), se encuentran en una situación que los demás componentes del grupo social aceptan como protegible. La finalidad en ambos casos parece ser la misma: protección y no limitación (Pereña, 2018). Es decir, si los menores adultos requieren del asenso o disenso para contraer nupcias (norma protectora), el adulto mayor requerirá de protección para testar. Y a eso es a lo que se refiere el art. 1016 del Código Civil chileno.

Expuesto así, en consecuencia, pasemos a ver el segundo punto: ¿cuál es la finalidad de solicitar un certificado de lucidez a un adulto mayor? A partir de lo señalado a propósito de la protección de los adultos mayores (más que de los terceros con los cuales pueda contratar), es menester concluir que la solicitud del notario se ajusta a la finalidad de custodia de la fe pública.

Lo anterior se debe a que tal requerimiento busca proteger y no limitar el actuar de una persona que desde los 18 años es plenamente capaz de realizar toda clase de actos jurídicos válidos, sin necesidad de la intervención de terceros o de órganos del Estado dispuestos a proteger sus derechos por ellos.

Por consiguiente, no se trata de discriminar a las personas en razón de su edad, como se ha planteado, sino de reconocer que llegada cierta edad, es necesario preguntarse si mantenemos el mismo nivel de discreción de juicio.

¿Y qué actos son aquellos en los cuales el notario podría solicitar la certificación de lucidez? La pregunta guarda consonancia con lo previsto en el art. 1016 del Código Civil chileno, ya que es claro que el notario puede solicitar el certificado cuando se trata de un testamento abierto.

Aparte de los testamentos, en los restantes asuntos (escrituras públicas o documentos protocolizados) no existe una norma particular en que se funde el requerimiento notarial, lo cual entendemos no es óbice para explicar su racionalidad. En efecto, si bien no existe norma expresa en nuestra legislación que permita al notario exigir un documento como el que se ha analizado en este trabajo, respecto de todos los actos (o sólo respecto de algunos), existe una regla jurídica para entender que el notario sí puede solicitardicho documento a las personas mayores que actúen ante ellos. Nos referimos a la regla de la analogía. Es decir, aquella en virtud de la cual, donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición.

De esta manera, si existe una norma que obliga al notario a expresar en el testamento abierto la circunstancia de que el testador se halla en su sano juicio, ¿qué evita que se aplique la misma norma a las escrituras públicas y demás documentos en que aquello sea necesario? No vemos obstáculo algunopara pensar de esa manera, lo que es sin perjuicio de que exista una cantidad no menor de actuaciones notariales en las que claramente sea innecesario exigirlo. (Santiago, 28 diciembre 2021)