La forma de trabajo
Si bien la gran noticia de esta reforma es la creación del Registro de Deudores de Alimentos, existen muchos aspectos que son modificados en la ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, es más, diría que la gran mayoría de los artículos sufren al menos 2 modificaciones cada uno, siendo estrictamente necesario actualizarse en la materia para quienes día a día ejercemos en el área.
La forma de este trabajo abarca uno a uno los puntos que modifica el proyecto del boletín N° 14.077-18, que al momento de redacción de este artículo de opinión, se encuentra en trámite en el Tribunal Constitucional, disponiendo así un comentario respecto a cada modificación propuesta por el legislativo, siempre con miras en la actualización de contenidos, el debate técnico y la discusión que tanto fruto genera para la litigación e interpretaciones en el procedimiento.
La ley y el articulado
El proyecto comienza con uno de los puntos más polémicos para los letrados, y luego va dando forma a las disposiciones que claramente van acorde a una ley moderna con miras en la eficiencia de tiempos y eficacia en las medidas de apremio, siempre en base al interés superior del niño y lo que se podría llamar principio pro alimentario.
1. El primer punto comienza con la introducción del nuevo inc. último al art. 2. Desde ya se genera una injusta carga al abogado, al traspasar una obligación de las partes bajo sanción de multa de hasta 15 UTM. Esto es una creación legislativa que no estaba contemplada en el mensaje que envía el ejecutivo al congreso, a priori se puede pensar que con esto se desea generar el efecto de que los abogados presenten la renuncia a los patrocinios en las causas de cumplimiento que ya no tramiten, cuestión que no sucede en la mayoría de los casos, ya que los patrocinios quedan vigentes, muchas veces siendo notificados los apoderados de las partes de resoluciones importantes, sin que necesariamente el abogado traspase esa información a la parte, por diversos motivos como el no pago de honorarios, pérdida de confianza con el profesional o cliente, cumplimiento de las gestiones encomendadas o la simple pérdida de contacto quien fuera cliente.
Otro punto obscuro es que su redacción no deja clara la omisión que genera la sanción al abogado patrocinante, pudiendo ser esta la no información de forma de notificación electrónica al momento de otorgar el patrocinio, informarla al abrirse causa de cumplimiento o mantener actualizada la forma de notificación electrónica, lamentablemente la sanción queda abierta a una interpretación que deberá ser judicial y casuística.
2. La incorporación en el art. 3 de expresar la pensión en utm viene a reemplazar al IMR e IPC como parámetros de reajuste, a la fecha se ha visto que la tendencia de los Juzgados de Familia ha sido el abandono del IMR como reajuste, pasando al IPC semestral, como forma de transición a un sistema de UTM, con la finalidad de ir reajustando las pensiones de alimentos con intervalos de menor tiempo, asegurando así el reflejo de la realidad temporal en los aportes del alimentante.
3. Incorporación al Art. 4. Uno de los problemas que existen para el cumplimiento de los alimentos es muchas veces el desconocimiento de la cuenta a la cual se deben realizar las transferencias o depósitos, o derechamente la no apertura de cuenta de alimentos. Si bien se debe reconocer que el deber y la necesidad jurídica de cumplir con el pago de lo debido recae en el deudor, es también cierto que el abrir e informar la cuenta donde se debe cumplir con los alimentos queda a discrecionalidad y voluntad del alimentario o su representante, cuestión que puede generar, y así sucede, pagos informales, los cuales no siempre tienen respaldo y cuya acreditación recae exclusivamente en el alimentante al momento de imputar pagos a la eventual deuda alimenticia. Este inciso nuevo en el art. 4 viene a solucionar este problema, generando de oficio la apertura de las libretas de ahorro, lo que va en beneficio de todos los intervinientes en el proceso, sin embargo se debería considerar implementar por regla general la notificación por cédula de la resolución que tiene presente la apertura, e incluir en ella los datos de esta libreta, ya que actualmente el estado diario no es una forma eficaz para este objetivo, siempre teniendo en cuenta que se trata de procedimientos reglados por principios de la actuación de oficio del tribunal, y más importante, el velar por el interés superior del NNAJ.
4. Respecto al art. 5, en su primera parte se incorpora de oficio que varias instituciones como CMF, SII, SRCEI, Bancos, Previred, entre otras, acompañen información para determinar los ingresos y capacidad económica del alimentante. Así se realiza una mejora en eficiencia de tiempos e información, ya que estas diligencias efectivamente son solicitadas en la misma audiencia preparatoria o en la antesala de esta, sin embargo son dos los problemas que saltan a la vista en la redacción, el primero es la desigualdad de información con la que las partes interactuarán en el trámite de conciliación, y en segundo lugar es la indeterminación de lo que se entiende como “antecedentes útiles que permitan determinar los ingresos y la capacidad económica del demandado”, esto considerando que la información que se obtiene en virtud del art. 35 inc. 3 del Código Tributario, proviene de una excepción al secreto bancario y la protección de datos comerciales, quedando a discrecionalidad del juzgado, el contenido que se solicitará al servicio o entidad financiera, esto sea de oficio o a petición de parte.
En su segunda parte se explicita y detalla un procedimiento que muchas veces no es aplicado por los abogados, la rescisión de contratos celebrados con la finalidad de reducir patrimonio o perjudicar al alimentario, la Acción Pauliana Especial o Acción Pauliana de Familia. Si bien este proceso está contemplado actualmente en nuestra ley, con el proyecto se incorporan elementos interesantes, como la rescisión de actos y contratos gratuitos sin necesidad de acreditar la mala fe del adquirente; y la especificación de la etapa procesal en la cual se puede incidentar, permitiendolo tanto en etapa declarativa, sólo respecto a los alimentos provisorios; como en el cumplimiento respecto a los alimentos definitivos.
5. La incorporación que se hace en el art. 6 contiene puntos bastante discutibles respecto a la conveniencia en su aplicación, específicamente en las siguiente disposición:
“Asimismo (la resolución que fije alimentos), deberá (…) indicar la proporción en la que los padres deberán contribuir, conforme a sus capacidades económicas, a solucionar los gastos extraordinarios del hijo en común”
Lo resaltado es propio.
Esto genera un problema considerando que las condiciones económicas de las partes son dinámicas y no siempre se mantienen en el tiempo como para determinarlas en la sentencia. Si bien lo mismo podría decirse para el cálculo de la pensión regular de alimentos, ésta última si cuenta con un proceso de aumento o rebaja de alimentos, al existir variación en las circunstancias económicas de las partes, acción que no se encuentra disponible y no es procedente para esta determinación de proporción en la concurrencia a los gastos extraordinarios del NNAJ, es decir, esta proporción carece de acción para ser alterada en virtud del cambio obvio y esperable de las condiciones económicas de las partes, estancando este parámetro.
6. En el art. 7 se incorpora otro llamativo elemento, que es la eliminación del límite del 50% de las rentas del alimentante como monto máximo a determinar por el juez. Esto en claro ejercicio del principio de interés superior del NNAJ, siendo explícito este propósito con miras en el reparto equitativo del aporte del alimentante, así quitando el foco principal de la acreditación de las necesidades del alimentario, y poniéndolo en el prorrateo de los ingresos del alimentante. Es menester mencionar que esta eliminación del límite aplica solo previa petición de parte y con motivos fundados.
7. El nuevo artículo 8 mantiene la retención del empleador original, incorporando además del trabajador dependiente, al independiente mediante la retención de honorarios declarados y a los pensionados por vejez, invalidez o sobrevivencia mediante la retención por parte de la entidad pagadora. Además que modifica la notificación a estas entidades, por una similar a la notificación del art. 23, lo cual responde al derecho a un recurso eficaz y rápido para salvaguardar las necesidades de los alimentarios, siendo este uno de los puntos más positivos en la ley. Existe una obligación de realizar la notificación a estas entidades pagadoras o empleador.
8. El art. 9 deja de contener la imputación al pago, que pasa ahora reformada a un inciso del art. 12, haciendo más concordantes las materias. En lo demás mantiene su esencia.
9. El art. 11 sobre las transacciones de alimentos futuros incorpora una lista detallada de los requisitos que deberán observar los jueces para aprobar estos acuerdos.
Se agregan los de expresar el monto en UTM, en concordancia con el nuevo art. 6; las circunstancias económicas consideradas de ambas partes; la obligación de cumplir con la orden de retención del art. 8, si es que se pacta como aporte a la pensión de alimentos; y se permite acordar en forma de pensión, el pago y mantención de seguros de salud, ya sean previsionales o voluntarios. De la redacción en la norma se puede entender que esto comprende tanto Isapre como carga de fonasa, debido al término “aporte de la cotización para salud” sin diferencia, persistiendo igualmente la obligación de expresarlo en UTM.
Por la finalidad de este articulado, la valorización en UTM solo tomaría relevancia para el cálculo de la deuda al existir un incumplimiento de mantener como beneficiario de salud al alimentario, ya que para efectos del reajuste mensual no sería práctico exigir una mejora del plan de salud en base al aumento de la UTM, ya que estos planes de salud están fijados en UF o porcentaje de remuneración mensual, es decir, no podría el alimentario exigir que por un aumento en la UTM el alimentante cambie el plan de salud o la cotización obligatoria, ya que es naturalmente impracticable, y la oferta de planes de salud no varía según la UTM. En este sentido, la reajustabilidad de esta pensión de alimentos variará solamente según el precio del plan de salud, o el porcentaje de aporte a FONASA del alimentante.
10. El nuevo art. 11 bis solamente aporta una positivización del interés superior del alimentario en el caso de retención de remuneraciones, incorporando que en caso de existir 2 empleadores, la retención se aplicará según la conveniencia de quien reciba la pensión.
11. El art. 12 está referido netamente a la acción y procedimiento ejecutivo, no de cumplimineto incidental o simplemente cumplimiento, y se estipula la prohibición de frenar la ejecución al existir un pago parcial, esto se hace extensible incluso a prohibir una nueva liquidación, ya que será el juez quien ordene descontar el pago parcial, del monto total indicado en el mandamiento, sin forma ni oportunidad de “nueva liquidación de deuda”, lo que en la práctica dará más eficiencia en tiempo al proceso y evitará así las tácticas dilatorias de los deudores. Esto es similar a lo que hoy existe como “certificación de deuda” y a diferencia de la liquidación como tal, no comprende los 3 días para objeción, y omite la revisión del portal de costas, solo descontando el pago parcial informado, como se mencionó anteriormente, lo anterior sin perjuicio a lo que se establecerá más adelante respecto a las liquidaciones mensuales para efectos del Registro de Deudores de Pensiones Alimenticias.
Se incorpora igualmente la notificación por estado diario de este nuevo mandamiento con la imputación del pago parcial realizado, en conformidad a las reglas generales, ya que se elimina la obligación de notificar el nuevo mandamiento, o nueva “deuda” exclusivamente por carta certificada.
Es en este artículo que también se incorpora el mencionado Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos.
En ese sentido, la creación de este mecanismo permite a ciertos organismos conocer respecto al estado del cumplimiento de las obligaciones alimenticias, para efectos de conceder créditos, retenciones o limitaciones a la disposición de ciertos bienes como vehículos e inmuebles.
Igualmente se utilizará este registro para informar el monto de la deuda actual, estableciendo la obligación del tribunal a liquidar mensualmente la deuda para mantener actualizado dicho registro, notificando así a los deudores y acreedores alimenticios, para que estos puedan objetar según las reglas generales. Sin perjuicio de aquello, respecto a los recursos que se pueden intentar, la ley es clara en mantener la prohibición de apelar el resultado de la objeción, indicando además cuál sería la oportunidad del alimentario a ser oído, pudiendo ser esta en el traslado que le otorgue el juez al conocer esta objeción, o a través de una reposición que la falle, pero no ambas, es decir, si el alimentario fue oído mediante traslado antes de resolver la objeción, no tendrá derecho luego a recurrir de esta resolución, esto en un claro ejercicio de la economía procesal, que al tenor de esta reforma, es uno de los principios fundantes en el proceso ejecutivo de alimentos. Esto como se mencionó, es solo respecto al alimentario, ya que el alimentante una vez deducidos sus reclamos no tendrá más intervención respecto a esa liquidación, al carecer de recursos procesales para impugnar las resoluciones.
Es importante precisar que todas estas disposiciones se enmarcan en el contexto del art. 12 de la ley 14.908, es decir, al tratarse de un procedimiento ejecutivo de alimentos como tal, no al procedimiento de cumplimiento de alimentos, sin embargo, la tendencia jurisprudencial será quien determine la aplicación en uno u otro proceso, en base a los principios internacionales y el interés superior del niño o interpretación pro-alimentario.
En este artículo igualmente se contempla la conocida imputación al pago, anteriormente encontrada en el art. 9.
Esta disposición tan importante a la luz de la realidad del proceso de pago de alimentos, contiene ahora un espíritu protector del alimentario, ya que establece sólo los gastos imprevistos como imputables, y un prorrateo que no exceda un descuento del 20% de la pensión a pagarse mensualmente.
Estos gastos solo pueden ser imputables cuando exceda la proporción de la contribución a la que está obligado el alimentante respecto a los gastos extraordinarios, recordando que ya sea por determinación judicial o acuerdo entre las partes, se debe estipular la contribución que cada padre hará a estos gastos extraordinarios como por ejemplo emergencias médicas, es decir, lo que exceda esa proporción fijada, puede imputarse como pago.
12. La incorporación del art. 12 bis entrega lo que se puede denominar como un “derecho de retención permanente” en beneficio del alimentario, ya que permite como medida cautelar ejercer retenciones sobre cuentas de inversión o débito del alimentante, solo en caso de que exista liquidación firme donde conste deuda de alimentos. Este artículo toma los requisitos principales de las leyes 21.248, 21.295 y 21.330, las cuales establecen los conocidos “retiros de 10% de fondos AFP”. Al provenir de una liquidación ya firme, la premura y su naturaleza cautelar se dejan de manifiesto ya que se dispone que primero debe notificarse a la institución bancaria o financiera donde estén los fondos a retener, antes de notificar al alimentante deudor, ordenando además que la notificación sea por los medios electrónicos más expeditos posibles.
13. La redacción del art. 13 incorporado en el proyecto está enfocada en la certeza del cumplimiento de las retenciones, en ese sentido genera obligaciones para los Juzgados Laborales, Inspección del Trabajo, los empleadores, notarios (ministros de fe en la firma del finiquito), presidente de Sindicato o delegado sindical (en caso de renuncia, finiquito o mutuo acuerdo).
Estas obligaciones se dividen en las obligaciones declarativas de retención y las obligaciones fiscalizadoras de retención, siendo en las primeras obligado el empleador, quien deberá declarar por escrito su deber de retener, deberá exhibir las últimas 3 liquidaciones de sueldo, y deberá manifestar en la instancia de mediación o judicial, su obligación de retener; las segundas obligan al funcionario de la Inspección del Trabajo, del Juzgados Laborales, ministros de fe y presidente de Sindicato o delegado sindical, a que deben exigir dicha exhibición de liquidaciones y finiquito cuando corresponda, y cerciorarse de revisarlas detalladamente para verificar primero la existencia de la obligación de retener, y luego la efectiva retención correspondiente que conste en el finiquito o acuerdo. En caso de intervención judicial se genera una oportunidad procesal para que el alimentario pueda intervenir como un tercero independiente, debido a que su pretensión no es contraria a la de las partes en el juicio laboral, sin embargo mantiene un interés actual y su propia pretensión.
Los obligados de declarar retención o fiscalizar retención serán solidariamente responsables del pago de los montos totales no descontados, que no se hayan pagado al alimentario.
14. El artículo 14 se mantiene en su mayoría indemne respecto a la orden de arrestos como medida de apremio al incumplimiento reiterado de pensiones alimenticias, sin embargo agrega un plazo de búsqueda de 60 días antes de incorporarlo al Registro Nacional de Prófugos, y de igual forma se elimina la facultad de poder arrestar al alimentante en cualquier lugar, haciendo esto solo posible si se encuentra en algún domicilio conocido.
15. El reajuste que indica el nuevo art. 17, ocupando un espacio vacío en la ley debido al derogado artículo 17 en el año 2001, indica que las pensiones devengadas serán reajustadas de acuerdo al interés corriente para operaciones reajustables, del reglamento y tabla mensual que elabore la Comisión para el Mercado Financiero (3a. del interés corriente, en la práctica buscada en Google como “tabla interés cmf”).
Lo otro interesante de este artículo es que hace extensible el convenio con Banco Estado para otras entidades financieras que deseen otorgar cuentas exclusivas para pensión de alimentos, quedando a coste de cada entidad financiera que desee prestar este servicio, el poner a disposición del tribunal un sistema adecuado para realizar liquidaciones en sistema computacional.
16. Se crea el art. 19 bis, en el cual se hace expresa la prescripción de la acción ejecutiva de cobro por deudas de alimentos, con un plazo de 3 años, el cual ocurrido transforma esta acción en una ordinaria, perdiendo por ende la naturaleza de ejecución, y durando por un periodo de 2 años más. Estos plazos se cuentan desde que el alimentario cumple los 18 años.
Al existir una norma expresa respecto a la prescripción, podrá alegarse que no corresponde entonces aplicar las normas civiles en la materia, generando así un grave problema para los alimentarios que se encuentren interdictos o imposibilitados de ejercer su derecho, ya que la nueva norma de la ley 14.908 solo considera un cómputo de plazos desde la mayoría de edad, sin considerar otras variantes, por lo que esta interpretación podría ser perjudicial para ellos.
17. El artículo 19 ter que crea esta reforma le entrega al tercero que se hizo cargo del alimentario, una acción de reembolso en sede de familia, en contra de quien tenga obligación judicial de dar alimentos. Para estos efectos es necesario indicar que por la redacción del articulado, y por efecto práctico de la acción, sólo es posible realizarla cuando el tribunal decretó pensión de alimentos, o cuando se aprobó transacción en la materia, por ende sin una sentencia de este tipo, no es procedente la acción de reembolso del tercero que se hizo cargo económicamente del alimentario.
En síntesis, nos encontramos frente a un proyecto de ley mayormente positivo, con cambios que van relacionados al interés superior del niño, reconociendo la progresividad de los derechos en esta materia, modernizando el sistema y proceso de cobro de pensiones de alimentos, en base a la eficiencia de tiempo y eficacia de las medidas de apremio o cautelares.
Como se dijo en un principio, nos encontramos ad portas de la vigencia de una importante y profunda reforma en la materia, que viene en respuesta a las cifras que nos horrorizaron en plena pandemia, el 84% de alimentantes que no han pagado íntegramente su obligación de alimentos, y las decenas de miles de niños y niñas que han sido abandonados económicamente por sus padres y/o madres. Ante este escenario no solo son los legisladores o los jueces quienes deben estar a la altura, sino que como abogados tenemos la obligación de reconocer nuestro rol motor en llevar justicia para ellos. (Santiago, 3 de noviembre 2021)