El pasado viernes 30 de septiembre de 2021 la Asamblea Plenaria de la Convención Constitucional aprobó, en un primer texto, la “Propuesta de indicación sustitutiva de las y los convencionales de escaños reservados de pueblos indígenas y los demás convencionales firmantes, para reemplazar el Reglamento de Participación y Consulta Indígena…”. En pocas palabras, se votó el Reglamento de Participación y Consulta Indígena que regirá a la Convención Constitucional.
Al efecto, merecen comentario varios aspectos. Primero, la Comisión de Participación y Consulta Indígena trabajó varios meses para presentar a discusión un texto innovador que integra instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y, conforme los mismos, tanto establece altos estándares para el proceso participativo y de consulta indígena por enfrentar, como formula los principios generales para el diseño en concreto de la participación indígena y la consulta en la discusión constituyente. Esa propuesta recibió diversas indicaciones, pero la que marcó la agenda fue la firmada por los 17 Convencionales Indígenas electos bajo escaños reservados.
Esta indicación sorprendió por proponer un “nuevo texto”, íntegro y no ajustes al de la Comisión. No obstante, en lo medular recoge el espíritu e incluso el propio texto base de la Comisión (pero reformula el texto y no hace “parches” al sometido). En este marco, me atrevo a postular que, en cuanto al fondo, el impacto y los altos estándares en materia de derechos humanos, son comunes entre la propuesta de la Comisión y la indicación única de los convencionales indígenas. Pero, claro, el texto de los´17 convencionales indígenas presenta un esfuerzo importante de sistematización, mejorando, sin duda, el texto sometido. Luego, el candente debate suscitado que llevó a una suspensión de la sesión, hábilmente manejado por la mesa, fue más bien simbólico, porque tenía que ver con el “derecho soberano” de los convencionales indígenas de formular su propia propuesta y no con una disputa sustantiva por el contenido del Rreglamento.
El texto aún no es definitivo, la Secretaría de la Convención debe contrastar los textos en debate (el de la Comisión, el aprobado de la indicación indígenas y las otras dos propuestas), para poner en tabla, como “indicaciones”, todos aquellos aspectos en que subsista una diferencia sustantiva. Con el texto original las diferencias serán mínimas y seguro se mantendrán las dos indicaciones de quienes se oponían al texto de la Comisión. Pero la mayoría de votos con que cuenta el proyecto de los convencionales indígenas avizora el rechazo de las indicaciones o, a lo menos, en su mayor parte.
Este nuevo Reglamento de participación y consulta indígena, prácticamente aprobado, en su “corazón”, no hace más que cumplir el mandato del artículo 135 transitorio de la Constitución de 1980 que enmarcó las potestades de la Convención Constitucional, que la somete a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por Chile. Sin embargo, los que trabajamos en temas de derechos humanos, sabemos que ese marco es muy amplio y la clave radica en los estándares que se fijen en concreto, en este caso para el trabajo constituyente. He ahí el aporte de este Reglamento. Por un tema de espacio dejaré dichas solo algunas claves.
Primero, el Reglamento (art. 7) reconoce valor vinculante a un conjunto de fuentes normativas: al derecho propio o consuetudinario indígena, a la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos indígenas, al Convenio N°69 de la OIT, a la Convención Americana de Derechos Humanos y a la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros. Este artículo es un “dispositivo” anti debates y “anti fugas”. Todas estas fuentes o ya son vinculantes en sí, o bien los tribunales les han dado aplicación en el derecho interno; mientras el derecho propio indígena ha sido reconocido por estos mismos instrumentos y fuentes. Luego, aunque la extensa historia y casi “cultura jurídica” de debates doctrinarios (como los del artículo 5 inc. 2° de la Constitución de 1980) nos pueda llevar a cierta sorpresa, la novedad radica en superar  a priori las discusiones y en someterse a las fuentes francamente, para evitar salidas “curvas” a medio camino, como no pocas veces se ha visto con recursos jurisdiccionales que buscan evitar las obligaciones de derechos humanos cuando imponen ciertas cargas “incómodas”.
En segundo lugar, son incorporados al texto los polémicos “acuerdos vinculantes”. Pero ¿qué se entiende por tales?. Dice el Reglamento (artículo 3 letra d)) que “Los acuerdos alcanzados en el proceso de participación y consulta indígena deberán incorporarse en los informes remitidos a las comisiones temáticas y en las propuestas de normas constitucionales sobre derechos individuales y colectivos indígenas que serán sometidas a aprobación conforme a las normas generales”. A este artículo le siguen un conjunto de otros dispositivos que replican y operativizan este principio. En resumen, se sistematizarán todas las “propuestas y acuerdos” para ser sometidos a votación conforme el Reglamento General. Entonces, no se hace más que manifestar un principio básico del Derecho: los acuerdos se honran, se cumplen, y de buena fe. Por eso se les llama “acuerdos vinculantes”. Concretamente, la participación y consulta indígena supondrá “acuerdos” en torno a propuestas que reciba la Comisión que se crea al afecto (bajo un modelo participativo de integración plurinacional). Pero ese instrumento no limita la facultad soberana de la Convención Constitucional de aprobar el texto de la Nueva Constitución. Con todo, en esta materia la deliberación de la Convención no será discrecional, estará delimitada por las “propuestas y acuerdos” alcanzados en el proceso participativo y de consulta, sistematizados en un documento único sometido a la Convención Constitucional. Se trata de un esfuerzo “inteligente” que tanto recoge la voluntad indígena, la respeta e integra de forma seria, de buena fe al proceso decisorio. De esta forma, el núcleo recogido en el proceso participativo y de consulta, se somete soberanamente a la potestad constituyente.
En tercer término, se establecen y formulan innovadoramente un conjunto de principios que ya existen a nivel internacional y comparado, como la interculturalidad, la transparencia, la flexibilidad, de las autoridades y organizaciones tradicionales como titulares del proceso, el principio “pro-pueblos” (original aplicación colectiva del principio “pro persona” o “pro homine”), la obligación de fundar y motivar las decisiones, ya sea que acoja o rechace propuestas, y la auto identificación indígena, entre un conjunto extenso de principios y estándares, todo articulado con procedimientos concretos.
En cuarto lugar, una cuestión clave es lo que “no hace” el Reglamento. No fija una forma estándar de participación y consulta, sino que norma los principios generales conforme los cuales, participativamente y con consentimiento de los mismos consultados deberán diseñarse los procesos específicos de participación y consulta durante el proceso constituyente propiamente tal.
Así, más allá de la contingencia, de las “inflamaciones mediáticas” en torno a la potestad de los constituyentes indígenas electos bajo escaños reservados, versus la Convención en pleno, debe celebrarse la aprobación (en este primer paso) de un texto reglamentario que denota esfuerzo, estudio y creatividad. Un impulso decidido en alcanzar altos estándares de derechos humanos, en reconocer derechos colectivos y una dignidad de los pueblos indígenas negada históricamente. El esfuerzo muestra, asimismo, con diáfana claridad, una correcta diferenciación y respeto por las competencias constituyentes soberanas, bajo un “pragmatismo dialogante”.
Entonces, está todo dado para que la Convención Constitucional pueda construir, efectivamente, una relación con los pueblos indígenas que el país necesita de forma urgente y cuyas bases, por esta ruta, debieran quedar bien escritas en una próxima Constitución Plurinacional, democrática  e intercultural. (Santiago, 4 octubre 2021)