Un antiguo adagio dice que “por culpa de uno, caen todos”, está de moda por estos días. Tratándose de aspectos éticos o morales, a las personas pareciera que les encanta exclamar ideas sin sentido y publicarlas en los medios y RR. SS., en contra (o a favor) de instituciones, con habida necesidad de ser tomados en cuenta, o de conseguir votos en el caso de quienes se dedican a la política y que redunda en la consabida costumbre de ‘no hacer el trabajo’, tal como la ciudadanía les ha mandatado.
Es muy común escuchar a quienes ejercen una potestad pública (que no necesariamente son ‘autoridades’ en el genuino sentido de la palabra), atacar a un sector o a otro en aras de impulsar modificaciones legales sistémicas que en nada ayudan a las personas que serán destinatarios finales de las mismas. Ello lo entendía muy bien don Alejandro Guzmán Brito (gran maestro del derecho que lamentablemente nos ha dejado por estos días). En efecto, en la década del ’70, don Alejandro se opuso a la reforma del Código Civil (una re-codificación de nuestras leyes civiles) impulsada por algunos iluminados de la época que hacían eco de un clamor popular inexistente; sosteniendo firmemente que las condiciones para una reforma de tal envergadura ‘no estaban dadas’. Esta expresión tan simple no es otra cosa que una respuesta cordial y educada dirigida gentilmente a quienes una y otra vez pretenden realizar cambios sistémicos al orden jurídico, obviando completamente la necesidad y fines legítimos de hacerlos. ¡El cambio por el cambio, no surte ningún cambio! (valga toda redundancia).
Dicho esto, les comento que hace pocos días atrás, y en el marco de la reforma al sistema notarial y registral que se discute en el parlamento (en el Senado, específicamente), el ministro de justicia y derechos humanos utilizó el brocardo de reducción al absurdo respecto del argumento de la Asociación de Notarios y Conservadores, en los siguientes términos: “Frente a esta demanda por cambios al sistema, la Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros ha esgrimido una y otra vez el mismo argumento: el resguardo de la fe pública que los notarios realizan se pondría en riesgo de aprobarse un proyecto como el que actualmente duerme en el Senado. La evidencia debilita esa afirmación cuando se repiten los casos de irregularidades de distinto tipo en documentos que han sido supuestamente visados por algún notario”[1].
Al respecto debo decir que, si bien comparto la necesidad de realizar reformas al sistema notarial y registral (como lo he señalado insistentemente en este medio, y que Marco Antonio Sepúlveda Larroucau ha reforzado recientemente en su libro titulado “Panorama actual del notariado chileno”)[2]; ello no puede servir para que personas muy poco instruidas en la temática (notarial y registral) hagan lo que quieran en pos de un bien supuestamente superior.
Pues bien, parecen olvidar quienes sostienen tamañas la tan olvidada naturaleza humana. Son personas las que cometen delitos y no las instituciones[3]. De hecho, con una persona jurídica no puedo juntarme a almorzar ni conversar acerca de variados temas, porque no existen; se trata de ficciones que el legislador crea, y que, en su mayoría, provienen del Derecho Romano. Son los sujetos que representan a esas personas las que son responsables, no las personas jurídicas en sí[4].
Por ello, cuando se alude a irregularidades de personas naturales (seres humanos de carne y hueso, ínsitos en una estructura social), no podemos culpar de ello al sistema notarial. Cuando las firmas de personas han sido probablemente falsificadas, lo han sido por personas de carne y hueso, no por instituciones. En suma, no es posible tratar de culpar al notariado por los actos propios de quienes mal utilizan el sistema[5].
Si lo que se busca con esta estrategia es que la ciudadanía respalde la acción del gobierno, y ese esfuerzo, a su turno, influya en la decisión de los parlamentarios; el camino no es el correcto, a todas luces. De hecho, el senador Araya se refirió también a este tema, con argumentos que parten de la misma raíz: ¡qué tiene que ver una cosa con la otra!
La referencia a la fe pública no debe ser tomada a la ligera por los órganos que ejercen el poder (gobernantes, parlamentarios o jueces); ya que una visión sesgada y economicista no puede ser el fundamento de una reforma que de suyo contiene muchos errores que he denunciado varias veces.
Si bien la reforma es virtuosa en la necesidad de hacer modificaciones, no lo es en términos de eficacia legislativa. No se observa el genuino sentido y alcance que tienen algunos de los postulados que lamentablemente ya han sido fijados por la Cámara Alta, como tampoco se vislumbran los fines de seguridad jurídica dinámica y de certeza jurídica que suelen acompañar este tipo de reformas en el mundo civilizado.
Es cierto que el marcado sello economicista del proyecto le juega en contra, pero de ahí a pensar que una serie de actos reñidos con la ley, y que son ostensiblemente constitutivos de delito, le permitan al ejecutivo sostener que ello se debe a que el sistema no funciona, o que funciona mal porque permite que ello suceda; es, ahora sí, un absurdo, pero a contrario sensu.
Fíjense Uds., que en esta dinámica de cosas (y muy a propósito del proyecto que según el ministro ‘duerme’ en el Senado), un tema que adquiere enorme importancia frente a los hechos comentados por el ministro (y que lamentablemente no han sido objeto de un debate serio y con visión, debiendo tenerla); es el relativo al control de la actividad notarial. En efecto, desde las más altas magistraturas hasta quienes sirven en los servicios públicos día a día, parece incomodarles que alguien los controle.
El mecanismo propuesto en el proyecto, y que entrega la función de control de la actividad a la Fiscalía Judicial, es de una inocencia e ingenuidad que asombran, y que al mismo tiempo da mucho que pensar, desde que en este país pareciere ser que nadie quiere ser controlado. Como manifiesta Sepúlveda en su libro citado, resulta poco adecuado que el fiscalizado sepa más que el fiscalizador. Y esto sucede hoy con el mecanismo de las decimonónicas ‘visitas’.
Entonces, ¿lo que cambia en el proyecto es que, en lugar de ser el juez de letras o el ministro quien realiza la visita, sea el fiscal judicial? Me parece un sin sentido, parafraseando a Wittgenstein y recordando también a Giuseppe Tomasi di Lampedusa (cambiemos todo, pero sin cambiar nada).
Otro tema es el del los nombramientos, pues se sigue con la lógica de que un organismo estatal sea el encargado de ello, pero cuya composición no es técnica, como debiera ser. Me van a disculpar los decanos, pero ¿qué saben de protocolos y registros? A menos claro que hayan trabajado en una notaría o conservador, o hayan realizado estudios de postgrado, como el Magister de la Universidad Central; pues de lo contrario…
El problema no es que exista un órgano estatal encargado del control (cuestión que he propuesto en varias oportunidades –la creación de una dirección general, al estilo español, peruano o paraguayo-); sino que el que se propone en el proyecto no cumple con el estándar mínimo necesario para este tipo de entidades, que finalmente ejercen un control real de la actividad.
Por otro lado, y retomando el tema que nos convoca, a mi parecer, la circunstancia de que existan ‘fedatarios’, por ejemplo, no asegura per se la reducción de los delitos de falsedad documental ni de estafa o fraude, sino que en nuestro pensar, tenderán a su aumento. Y ello es fácil de estimar, por cuanto el acento en su creación es facilitar a ciertas entidades (empresas, en articular), manejar la fe pública en su beneficio. No existe una razón más clara en la creación homóloga del fedatario, pues en USA ya es utilizado de esa manera. Entonces, ¿pensar que este cargo disminuirá los delitos? ¡La verdad es que se peca de ingenuidad natal! Lo mismo, con los cambios en la plataformas digitales, pues tampoco aseguran per se la disminución o no comisión de delitos de cuello y corbata, como se les suele apodar.
Por todo ello, insisto en una cuestión que es de la máxima relevancia cuando se habla del sistema notarial, del registral o del archivístico chileno, porque se comete el error de confundir la extraordinaria labor que han realizado por más de 150 años, con índices de irregularidades muy bajos o inexistentes; incomparables por ejemplo con la corrupción evidente de otras instituciones, que hasta hace poco gozaban de enorme prestigio. Como deben saber los lectores, el prestigio, así como el respeto, deben ganarse, y notarios, conservadores y archiveros en este país se lo han ganado.
Les pido por favor que busquen los trabajos de Andrés Bello (de 1836), y de José Alejo Valenzuela (1854), en los que se da un diagnóstico certero y bien pesimista de la actividad de los otrora escribanos y de los tenedores del registro de hipotecas de 1848. El estado calamitoso en que se encontraban, llevaron a estos juristas por el camino de impulsar una reforma basada en parámetros apropiados a lo que se quería proteger (fe pública y seguridad jurídica, entre otros), y que superaron con creces las expectativas.
Convengamos que el sistema notarial debe ser reformado a fin de adecuarlo a los tiempos y a las nuevas tecnologías, pero no de la manera que sugiere el ministro; no vulnerando los antiquísimos principios sobre los que descansa aún la actividad, y que la conducen por el camino correcto: fe pública y seguridad del tráfico jurídico.
Por ello reiteramos nuestra idea original y que ha dado origen a este trabajo: ‘no por uno, debe culparse a todos’. Trabajemos en pos de un mejor proyecto y no queramos flanquearlo con argumentos que rayan en lo absurdo e infantil. (Santiago, 11 septiembre 2021)
 
[1] Podría hacer varios comentarios a ciertas expresiones, tales como: ‘demanda’ y pienso en la Fiscalía Nacional Económica (FNE); ‘duerme’ y pienso en la inercia pasiva en que hay caído nuestras otrora más respetadas instituciones; et caetera.
[2] Sepúlveda L., Marco Antonio, Panorama actual del notariado chileno (Santiago, Editorial Metropolitana, 2021).
[3] Tal vez alguien quiera recordarme lo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (monstruo jurídico inventado en Europa y aplicado en Chile desde hace un tiempo). Véase Ley Nº 20.393 de 2 de diciembre de 2009, en www.leychile.cl
[4] De todas formas, no es objeto de este trabajo referirme al tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
[5] Las instituciones son servidas por personas naturales, y por ende la naturaleza humana la que se expresa a través del comportamiento o conducta. En ese sentido, recuerdo otro adagio que señalaba que “el problema no del cerdo sino de quien le da el afrecho”.