Previo a la etapa de iniciación de un procedimiento administrativo -entendido conforme al artículo 18 de la Ley N° 19.880, como una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal-, es posible que el órgano ejerza la potestad pública conferida por el inciso 2° del artículo 29 de la Ley N° 19.880, lo que en su caso, dará lugar a la realización de ciertas actuaciones, que si bien se encuentran escasamente desarrolladas en nuestro medio jurídico nacional, pueden resultar de gran utilidad para el quehacer administrativo. Posiblemente dicho escaso desarrollo, ha traído aparejado adicionalmente, una limitada utilización por parte de la Administración del Estado.
En el marco de la Ley N° 19.880, a lo cual se circunscribe esta columna, el inciso 2° del artículo 29 refiere al período de información previa, señalando que “con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento”, el cual de conformidad con el artículo 28, puede iniciarse de oficio o por solicitud de persona interesada. El inciso 1° del artículo 29, complementa lo anterior, prescribiendo que se entiende iniciado de oficio un procedimiento, cuando lo es por propia iniciativa del órgano, como consecuencia de una orden superior, a solicitud de otros órganos o por denuncia.
La institución de la información previa supone la posibilidad de que exista lo que denominaremos una etapa pre procedimental, que podrá dar lugar con posterioridad, a la iniciación de un procedimiento administrativo o no, según la naturaleza de los antecedentes que se recopilen y la ponderación que de aquellos se haga por el órgano administrativo competente. De este modo, del tenor literal de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 29 de la Ley N° 19.880, es posible desprender que la finalidad precisa de la información previa es conocer las circunstancias del caso concreto, para a partir de ello, determinar la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
Como lo destaca el profesor Jorge Bermúdez, “esta situación podría darse, por ejemplo, en el caso de que la denuncia no sea fundada o bien, frente a peticiones de inicio de un procedimiento administrativo que manifiestamente es inconducente. Atendida la redacción de la norma…, se le entrega a la Administración una gran discrecionalidad, ya que a ella corresponderá apreciar la conveniencia de iniciar el procedimiento administrativo” (Bermúdez Soto, Jorge. Derecho Administrativo General. Thomson Reuters. Tercera Edición Actualizada. Págs. 194 – 195).
En primer lugar, cabe señalar que el ejercicio de esta potestad administrativa es facultativo y, por ende, eminentemente discrecional, es decir, el órgano tiene un amplio margen de apreciación de las circunstancias para determinar la necesidad de abrir un periodo de información previa, siempre, antes de adoptar la decisión de iniciar un procedimiento administrativo -lo que también es discrecional-. Adicionalmente, entendemos que dicha cuestión escapa del control de la Contraloría General de la República y de los tribunales de justicia, por cuanto se trata de un aspecto de mérito, oportunidad o conveniencia privativo de la Administración.
En segundo lugar, quién puede adoptar la decisión de abrir un periodo de información previa, al tenor del inciso 2° del artículo 29 de la Ley N° 19.880, es el órgano competente, es decir, aquél a quien, de conformidad con la ley, le correspondería iniciar, tramitar y adoptar la decisión en el respectivo procedimiento administrativo o, en su defecto, a su superior jerárquico.
La finalidad de dicha actuación radica en conocer las circunstancias del caso concreto, para a partir de dicho conocimiento, juzgar la conveniencia o inconveniencia, necesidad o innecesariedad, pertinencia o impertinencia, oportunidad o inoportunidad de iniciar el procedimiento administrativo.
Ahora bien, el conocimiento de las circunstancias al que refiere el inciso 2° del artículo 29 del cuerpo legal tantas veces citado, apunta -en mi opinión- a un conocimiento preliminar y general de los datos que permitan juzgar la conveniencia de iniciar el procedimiento -limitado exclusivamente a ello-, por cuanto el conocimiento detallado de las circunstancias de fondo, corresponde a la etapa de instrucción del procedimiento administrativo, ello, para determinar, conocer y comprobar los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse el acto administrativo terminal en la finalización del procedimiento (artículo 34 Ley N° 19.880).
En cuanto a las circunstancias que pueden ser conocidas en la etapa de información previa, se incluyen tanto las fácticas como las jurídicas, siempre relacionadas con la finalidad de esta institución -ya señalada- y no con la intención de adoptar o siquiera aproximarse a una decisión terminal -conforme fue señalado precedentemente-.
En este escenario, los principios de eficiencia y eficacia previstos en el inciso 1° del artículo 5° de la Ley N° 18.575, y el de economía procedimental consagrado en el artículo 9° de la Ley N° 19.880, cobran especial relevancia, ya que son criterios que deberán orientar la decisión en orden a iniciar o no el respectivo procedimiento administrativo.
Ahora bien, cabe señalar que nuestro legislador nada precisa en cuanto a cómo debe decretarse dicha etapa de información previa, cuál es el plazo en que debe realizarse, ni qué medidas pueden adoptarse o decretarse en ella. En ese contexto, entendemos que siempre será necesaria la dictación de un acto administrativo que la disponga, fijando un plazo prudencial para la realización de las actuaciones a que dé lugar, pudiendo, el órgano competente, adoptar las medidas y ordenar las actuaciones que se estimen pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, todo, encaminado a conseguir el objetivo de esta institución, permitiendo la participación de eventuales particulares interesados, de los distintos niveles o unidades del respectivo organismo e, incluso, de otros organismos públicos en virtud del principio de publicidad y transparencia (artículo 8° Constitución Política; artículo 13 Ley N° 18.575 y artículo 16 Ley N° 19.880).
Finalmente, consideramos que la institución de la información previa, al encontrarse insuficientemente regulada por el legislador en la Ley N° 19.880 -sumado a un escaso tratamiento por parte de la doctrina nacional-, ha generado una limitada utilización en la práctica por parte de la Administración del Estado, no obstante, más que constituirse como un defecto, su escasa regulación permite un margen importante de flexibilidad al órgano administrativo, siendo finalmente una cualidad positiva de esta institución, la que ha sido poco valorada por los organismos de la Administración del Estado al desplegar su actividad administrativa formal. (Santiago, 28 julio 2021)