I.- INTRODUCCIÓN:
La decisión llegó y en días recientes fue anunciada a la ciudadanía: en el contexto del endurecimiento de las medidas para enfrentar la pandemia que azota al mundo, en Chile se tomó la determinación de prohibir el funcionamiento de ciertos giros esenciales, en un principio durante 15 días, y se ha redefinido el concepto de bienes esenciales de uso doméstico.
Bajo el título “Se eliminan los giros y actividades esenciales”, el N° 2 de la minuta[1] hecha circular por el Gobierno, establece:

1. a) Eliminar algunos giros de manera temporal, por quince días, tras lo cual se evaluará su continuidad, de acuerdo a las cifras de la pandemia. Entre los giros que se eliminarán se encuentra: venta al por menor de prendas y accesorios de vestir, calzado en comercio especializado, la venta al por mayor de perfumes, tocador y cosméticos, entre otros.

Y en relación a la redefinición de bienes esenciales de uso doméstico, la letra b) indica:

1. b) Se restringirá la definición de bienes esenciales de uso doméstico:

Definición actual:
“Son aquellos bienes que tienen por fin ser utilizados o consumidos por las personas dentro del domicilio y aquellos necesarios para la existencia, estabilidad, conservación y seguridad del mismo”.
Nueva definición:
Bienes y Servicios Esenciales de Uso Doméstico: “Son aquellos bienes o servicios que tienen por fin ser utilizados por las personas dentro del domicilio, en comunas que se encuentren en fase 1 o 2 del Plan Paso a Paso, y que son imprescindibles para la subsistencia (alimentos, medicamentos, artículos de aseo e higiene personal), el teletrabajo, la educación a distancia y la conservación y seguridad del inmueble”.
Bastante se discutió sobre lo pertinente o no de una medida de estas características; se entregaron antecedentes y explicaciones de por qué no era recomendable pretender anticiparse a la voluntad de las personas intentando atribuir una racionalidad que en gran parte de la vida humana no es tal –hay que insistir en que Joseph Schumpeter lo dijo alguna vez–, y, en fin, también se proyectaron los efectos que ella podría generar en la sociedad.
Hoy, sin embargo, el escenario es otro: por una parte, la autoridad ha decidido prohibir nominativamente a giros esenciales y, por otra, bienes que se pensaban eran esenciales, han dejado de serlo.
Analizaremos el alcance de estas medidas.
II.- ANÁLISIS DE LO DECIDIDO POR LA AUTORIDAD SANITARIA.
¿Qué anunciaron las recientes medidas del Gobierno para combatir la pandemia? La eliminación por 15 días de los giros asociados a la venta al por menor de prendas y accesorios de vestir, calzado en comercio especializado, la venta al por mayor de perfumes, tocador y cosméticos –entre otros– y el reconocimiento de que sólo son  imprescindibles para la subsistencia los alimentos, medicamentos, artículos de aseo e higiene personal, el teletrabajo, la educación a distancia y la conservación y seguridad del inmueble, describe la norma.
Que una empresa posea giro esencial le permite, no obstante las restricciones impuestas al desplazamiento, continuar operando, o al menos obtener permisos únicos colectivos para sus trabajadores. Recordemos que su funcionamiento pacífico ante la autoridad dependerá de si los bienes que produce y distribuye caben o no dentro de la categoría de “esencial”.
Si los bienes que se producen no son esenciales para la autoridad, de poco o nada servirá que los trabajadores de esa empresa concurran a sus instalaciones portando un permiso único colectivo. Y esos bienes tampoco podrán distribuirse en el mercado, ni siquiera utilizando el sistema delivery, con lo cual su transacción queda simplemente paralizada, tanto para el que la produce como para el que la adquiere.
Más allá de las explicaciones que la prensa ha difundido, lo cierto es que desconocemos el test de ponderación que se implementó al interior del Gobierno para desencializar a una actividad que desde los orígenes del mundo –la antropología tiene mucho qué decir en esto– ha hecho a la humanidad lo que es. Es un aspecto ontológico e indisoluble de la vida.
Y es que aún en estado de excepción, no basta con un llamado general a cuidarnos y a esforzarnos en la protección de la vida y la salud –la misa del domingo o un locuaz conductor de TV también lo pueden hacer–, por cuanto las medidas que restringen derechos fundamentales deben asilarse en justificaciones racionales, proporcionales, necesarias e idóneas para el fin que se pretende.
En esta ocasión las autoridades dieron un paso más y excluyeron de la lista de “esenciales” a uno de los tres derechos –alimentación, vestido y vivienda adecuados– que instrumentos internacionales vigentes, como veremos enseguida, estiman indispensables para la existencia y dignidad humana: la vestimenta[2].
III.- VULNERACIÓN DE DERECHOS EN PANDEMIA.
Recordemos que el estado de excepción constitucional de catástrofe faculta al Presidente de la República para restringir las libertades de locomoción y de reunión, como, asimismo, para disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.
Este verdadero trance o cisma constitucional, por permitir que una autoridad administrativa –el Presidente de la República y sus Ministerios lo son– pueda afectar derechos fundamentales sin más trámite que su sola decisión discrecional, admite límites: temporalidad de la medida; derechos susceptibles de verse afectados y la plena vigencia de la acción de protección no para controvertir el supuesto en que se basa el estado de catástrofe, sino para que los Tribunales de Justicia conozcan las medidas particulares que lesionan derechos constitucionales.
También se imponen límites en el concierto internacional. La Convención Americana de Derechos Humanos los detalla con claridad en su artículo 27:
1.- Debe tratarse de un caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace su independencia o seguridad;
2.- Las disposiciones que se adopten lo deben ser tanto en la medida como por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación;
3.- Las disposiciones que el Estado adopte no deben ser incompatibles con las demás obligaciones que le impone el derecho internacional;
4.- Las medidas adoptadas no deben entrañar discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social; y
5.- La suspensión excluye determinados derechos; surge un deber estatal de información internacional, y las restricciones no pueden sino aplicarse a partir de leyes dictadas por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
Entre los derechos que la Convención no autoriza suspender, como parece obvio, está el derecho a la vida; derecho que tampoco la Carta Fundamental vigente permite su afectación bajo las actuales circunstancias.
No son susceptibles de afectarse, de igual manera –conforme a la Constitución Política– el derecho a desarrollar toda clase de actividades económicas (sean productivas, de distribución o de consumo), ni tampoco la igualdad ante la ley, proscribiéndose evidentemente toda discriminación arbitraria.
El derecho a la vida, en cuanto por su intermedio se asegura la existencia biológica de las personas en sus aspectos físico y psíquico supone, a su turno, el ejercicio de múltiples otros derechos que, pese a no encontrarse consagrados explícitamente en la Carta Fundamental –el ius naturalismo se impone– se entienden incorporados a él: allí aparecen el derecho a buscar la felicidad; el derecho a la reparación pecuniaria moral por el mal causado y el derecho a la vestimenta, por nombrar sólo algunos.
Se sabe que el derecho a la existencia biológica –típicamente individual– resulta insuficiente para que cada ser humano alcance una existencia digna. Por ello, diversos instrumentos internacionales reconocen el “derecho a un nivel de vida adecuado”.
Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa con singular precisión en el N° 1 de su artículo 25:
«Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda…»
Una norma que en similares términos replica el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo Art. 11.1:
«1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia…»
Ambos instrumentos –ratificados por Chile y actualmente vigentes– tratan a la alimentación, el vestido y la vivienda, con sugestiva sincronía. Y ninguno de ellos puede suspenderse bajo la vigencia de un estado de excepción constitucional: si usted suspende cualquiera de ellos la protección de la vida se tornaría falaz. Así lo entiende la Convención Americana de Derechos Humanos y la Constitución Política chilena.
De otro lado, la Igualdad ante la ley ha sido definida por el Excmo. Tribunal Constitucional en los siguientes términos:
“Consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias”[3].
Recientemente, la Excma. Corte Suprema sostuvo a propósito de la igualdad ante la ley en la sentencia que acogió una acción de protección en favor del ejercicio de los cultos en fases 1 y 2 del “Plan Paso a Paso”:
“En ese orden de ideas, existe, mediante la aplicación de la norma impugnada en autos, un tratamiento diferenciado injustificado y por ende discriminatorio a situaciones que deben estar sometidas al mismo régimen de permisos, vg. realizar actividades deportivas respetando aforos y medidas sanitarias y la concurrencia presencial a un culto religioso, desarrollado también con medidas similares”[4].
Así, lo que el Constituyente repudia es la discriminación arbitraria, originada en una actuación irracional frente a sujetos que se encuentran en una misma situación de hecho o a quienes les son aplicables unas mismas normas jurídicas.
Y el derecho a desarrollar toda clase de actividades económicas, supone una potestad para ejercer todas aquellas facultades que son constitucionalmente lícitas en la medida que cumplan con dos exigencias concurrentes:
i.-  No sean contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad nacional; y
ii.- Respeten las normas legales que la regulen.
Por lo tanto, sólo el Legislador puede regular y determinar las condiciones que deben cumplirse para ejercer una actividad económica, mediante el establecimiento de requisitos de acceso y de permanencia, los que, para evitar destruir la esencia del derecho que se regula, deben ser generales, permanentes y objetivos.
Siendo así, queda bajo resguardo del Constituyente cualquier actividad productiva, distributiva o de consumo. La libertad implica que todos los ciudadanos tienen la facultad  para desarrollar todas las actividades que estimen convenientes.
IV.- CONCLUSIONES.
La singularización de giros y bienes esenciales, desde ahora “prohibidos”, no refleja una ponderación jurídica, sino que da cuenta de una medida que podría calificarse de voluntarista, que probablemente fue adoptada sin planificar ni sopesar sus efectos y que, por muy bien intencionada con que se la pretenda revestir, ello no permite introducir discriminaciones sin argumentos ostensibles entre, por ejemplo, dos empresas que siendo esenciales –una que produce alimentos y otra que fabrica vestimenta–, sin embargo, por decisión de la autoridad sólo una deba postergar todo su proceso productivo, con todas las consecuencias que ello provoca en términos sociales y económicos.
No existen razones, asimismo, para impedir que las personas puedan continuar vistiéndose en tiempos de pandemia: como se ha visto, se trata de un derecho esencial, elemental para la existencia humana y su dignidad, de modo tal que su exclusión lesiona el derecho a la vida, desnaturalizándolo en toda su magnitud[5].
Todo lo anterior, deviene en que a partir de la medida en cuestión han comenzado a coexistir, por un lado, giros esenciales vigentes y giros esenciales prohibidos, y, por otro, bienes que siendo indispensables para la vida humana, no obstante, dejarán de ser considerados esenciales (por ende prohibidos en su distribución física)   diferenciados unos de otros sin razones jurídicas que lo justifiquen.
En consecuencia, si bajo un estado de excepción constitucional no es factible prohibir y tampoco hacerlo respecto de la gran mayoría de los derechos fundamentales, una medida como la adoptada resulta ser tremendista, exorbitante de las facultades conferidas por el ordenamiento vigente en favor de la autoridad –aún y con toda seguridad, infiscalizable–, que termina por destruir, para el caso de los giros esenciales prohibidos, la esencia del derecho a desarrollar toda clase de actividades económicas y la igualdad ante la ley y, en el caso de la imposibilidad de adquirir vía delivery bienes que han dejado de ser considerados esenciales –la vestimenta es uno de ellos, pero no el único– el derecho a la vida y las condiciones básicas para su ejercicio con dignidad, se expone después de todo –qué duda cabe– a su impugnación por medio de una acción constitucional de protección debido a su intrínseca arbitrariedad, advertida oportunamente, pero ahora porfiadamente ejecutada. (Santiago, 7 abril 2021)
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[1] Esta minuta anticipó en unos días parte del contenido –también lo complementa– incorporado en el nuevo “Instructivo para permisos de desplazamiento” que entró en vigencia el 5 de abril de 2021, el que fue actualizado por el instructivo del 7 de abril de 2021 que contempla una categoría de 19 grupos de bienes considerados esenciales.
[2] Sugestivo resulta que la lectura tampoco sea considerada esencial. El instructivo de 7 de abril de 2021 asocia los libros al ítem «Artículos de oficina», ¿será que un fiscalizador puede discriminar entre aquellos que no lo son?
[3] Tribunal Constitucional, considerando 72° de sentencia causa Rol 53-88, de 22 de enero de 1988.
[4] Excma. Corte Suprema, considerando décimo de sentencia dictada en causa Rol N° 19.062-2021, de 29 de marzo de 2021.
[5] Recordemos que uno de los 12 ítems que comprende la última canasta básica informada por Instituto Nacional de Estadísticas (INE), incluye al vestuario y calzado que, a su turno, aporta cerca de 28 productos representativos del consumo de los hogares chilenos.