Hace unos días la autoridad –debido a la todavía masiva presencia de personas en las calles en medio de la pandemia– sorprendió al país esbozando que especialistas del Gobierno estarían trabajando desde hace un tiempo en la confección de una lista de bienes que denominó “esenciales”, la que, una vez conocida, impediría a un conjunto de empresas continuar funcionando especialmente a través del sistema delivery mediante la obtención de permisos para sus trabajadores que, desde locales establecidos, bodegas y distribuyendo a domicilio, permiten que una parte importante de la población reciba en sus casas bienes adquiridos por diversas plataformas virtuales.

– ¿Y qué es esencial?, inquirió la prensa. “La lista está en confección”, pronto se conocería.

Sin embargo, sólo horas después –a la mañana del día siguiente– desde el Ministerio de Economía se corrigió el anuncio, reduciéndolo tan sólo a una guía con criterios, sobre cuya base la autoridad fiscalizadora debería ponderar en los hechos si lo ofrecido al mercado por una pequeña, mediana o gran empresa resulta esencial o no.

El domingo reciente, Inspectores municipales de la comuna de Las Condes, llegaron hasta un Centro Comercial y consideraron que el expendio de jabones aromáticos y máquinas para preparar café, no eran esenciales para el momento que vivimos.

Un estado de excepción constitucional, como el de catástrofe que acaba de prorrogarse, se caracteriza por facultar al Presidente de la República para restringir las libertades de locomoción y de reunión, como, asimismo, para disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.

Es la regulación constitucional que hoy se dispensa a este estado de excepción.

Se trata, por lo tanto, de un verdadero trance constitucional, en el que, por razones superiores, urgentes o de emergencia, se admite el sacrificio de determinados derechos fundamentales, sin más trámite que un Decreto que desencadena un conjunto de medidas administrativas y sin que al respecto el Congreso Nacional pueda intervenir: de hecho sólo puede hacerlo para que el Presidente de la República le informe las medidas adoptadas; también si transcurridos 180 días hubieren cesado de modo absoluto las razones que motivaron su declaración o, en fin, si el Primer Mandatario decide declararlo por un período superior a un año.

Como se ve, además del material, el sacrificio también es formal: la ley cede ante la expedición administrativa.

¿Hasta dónde puede llegar un estado de excepción constitucional?

La Ley Orgánica Constitucional N° 18.415 que regula la materia –que, por lo demás, requiere con urgencia una reforma que la sincronice con el texto constitucional vigente– pocas luces entrega: por un lado, entiende en suspenso un derecho cuando se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción constitucional y, por otro, restringido cuando durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma.

La Convención Americana de Derechos Humanos va mucho más allá, imponiendo un catálogo de estrictas condiciones para que los Estados parte puedan suspender las garantías que ella reconoce: en primer lugar, debe tratarse de un caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace su independencia o seguridad; en segundo lugar, las disposiciones que se adopten lo deben ser tanto en la medida como por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación; en tercer lugar, las disposiciones que el Estado adopte no deben ser incompatibles con las demás obligaciones que le impone el derecho internacional; y en cuarto lugar, no deben entrañar discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. Asimismo, la suspensión excluye determinados derechos; surge un deber estatal de información internacional, y las restricciones no pueden sino aplicarse a partir de leyes dictadas por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

En consecuencia, antes que el ordenamiento patrio, las obligaciones internacionales fuerzan a efectuar un verdadero juicio de ponderación a la hora de instar por el establecimiento de determinadas restricciones de derechos fundamentales, de modo tal que al menos la autoridad administrativa al tiempo de ejercer su potestad evalúe con criterio elemental su razonabilidad, proporcionalidad, necesariedad e idoneidad.

¿Se encuentra justificada? ¿Es una medida lo suficientemente adecuada o grave al objetivo perseguido? ¿Se está eligiendo entre varias alternativas de intervención aquella que afecta menos a los derechos involucrados? ¿Es adecuada para alcanzar el objetivo legítimo (geeignetheit)? Son algunas de las preguntas que la autoridad debiera responder antes de pensar –aún bajo estado de excepción– en limitar derechos constitucionales.

– “Se trata de sentido común”, alegó el Alcalde Lavín para justificar el criterio de sus Inspectores frente a las tiendas de jabones y de máquinas de café.

Desde la declaración del estado de excepción constitucional el 18 de marzo, además de disponerse el cierre de diversos establecimientos en los más variados rubros y actividades económicas y de restringir la libertad ambulatoria hasta niveles tan mínimos que su fiscalización ha debido moldearse cada día a nuevas formas de transgresión, también se han determinado, entre otras medidas, rubros esenciales para evitar que, si una empresa no está incluida en ellos, sus trabajadores se vean en la obligación de desplazarse. Este instructivo es amplio, considera esencial tanto a los supermercados como a centros de abastecimiento, distribución, producción y expendio de alimentos, cocinas de restaurantes para delivery y los que provean los insumos y servicios logísticos para ellos. También según este instructivo son esenciales las empresas que sean parte del rubro –pudiendo sus trabajadores acudir a ellas– las entidades que se dediquen a la producción, distribución o comercio de los bienes esenciales para el hogar, entre otros. La norma es mucho más amplia.

En Nueva York, por ejemplo, también por el mes de marzo se ordenó que la totalidad de la fuerza de trabajo no esencial permaneciera en cuarentena, quedando sólo en funcionamiento los negocios considerados esenciales, entre otros: restaurantes, bares (tanto comida para llevar como mediante el sistema de delivery), tiendas de víveres (que incluyen alimentos y bebidas), y un tipo de negocio que quizás resulta de los más llamativos, las denominadas tiendas de conveniencia o convenience stores: un establecimiento más pequeño que un supermercado, pero más grande que un almacén de barrio, y en los que se ofrecen productos de una variedad casi infinita.

No obstante, ahora la discusión en Chile ha ido más allá: no basta con conocer los rubros que la autoridad ha estimado esenciales, sino que también se ha vuelto necesario conocer los bienes que en detalle se ofrecen al mercado. Sólo así, se ha dicho, se podrá saber quiénes, bajo la pantalla de lo esencial, en realidad se están dedicando a lo no esencial.

El destacado economista y filósofo Joseph Schumpeter, siempre criticó esa necesidad práctica, casi obsesiva, por atribuir a la voluntad del individuo una independencia y calidad racional, para él completamente irreales.

Sin embargo, en esta parte del mundo queremos porfiar, calculando las decisiones individuales.

Nada más errado que llegar a ese tipo de regulación. Nada más equivocado que entrometerse así en la libertad de las personas. Un nivel de paternalismo como el que se quiere anunciar para los próximos días –criterios de lo esencial ejecutados por los designios de un funcionario de turno– resulta intolerable para la ya trastocada convivencia democrática que nos afecta. Una medida tremendista y desbordante que no encuentra sustento jurídico alguno.

Y es que hay recordarle a la autoridad que un estado de excepción constitucional no todo lo tolera.

En la novela “1984” de George Orwell, los habitantes de Ingsoc (una de las tres partes de Oceanía), que han perdido toda autonomía y libertad sometidos al Partido Único y al Gran Hermano, cuentan con un Ministerio de la Abundancia –que predecía desde el número de botas que se usarían para un año determinado hasta las raciones de chocolate que a cada uno le tocaría– y también con un Departamento de Registro –una rama del Ministerio de la Verdad– cuya función, en palabras del protagonista, no era reconstruir el pasado, sino proporcionarles a los ciudadanos de Oceanía periódicos, películas, libros, comedias, novelas, con toda clase de información, instrucción o entretenimiento.

El alcalde Lavín yerra cuando pretende que sea el sentido común un justificante final para distinguir entre la esencialidad o no de los bienes que se distribuyen por sistema delivery. Se requieren, por lo visto, argumentos un poco más robustos –inabarcables sin duda por cualquier actividad humana– para sustituir al estilo Orwelliano la libertad de elección ciudadana por alguna preferencia administrativa.

¿Alguien podría oponerse con mediano argumento a la esencialidad de vestirse, tomar café, o comprar un burrito en un Patio de comidas de un Centro Comercial?

En definitiva, la decisión que instruya un sumario y que culmine con una sanción a quienes, ajustándose a los protocolos vigentes, distribuyen por medio del sistema delivery artículos que sus consumidores consideran esenciales, es –y esto sí lo es– esencialmente recurrible. Una acción de protección, por ejemplo, constituirá con toda probabilidad una herramienta eficaz para develar ante las Cortes Superiores la inutilidad de la medida que se ha comenzado a fraguar en los salones de Gobierno –por adolecer de la debida razonabilidad, proporcionalidad, necesariedad e idoneidad– acudiendo, por de pronto, a la ilegalidad de la medida y, por sobre todo, a la arbitrariedad que ella supone, al carecer de causas y argumentos suficientes –un mero capricho– para catalogar, indexar o criteriar lo que para un ciudadano es o no esencial en su existencia (Santiago, 30 junio 2020)