Las Constituciones suelen contemplar regímenes de excepción[1], con el fin de enfrentar y resolver adecuadamente situaciones extraordinarias para las que el Derecho común no tiene una respuesta adecuada[2]. La Constitución vigente contempla 4 estados de excepción, cada uno para hacer frente a diferentes situaciones de anormalidad, los que se regulan en la ley orgánica constitucional N° 18.415, del año 1985, cuerpo legal que no ha cambiado desde el año 1990, pese a las modificaciones introducidas a esos regímenes, por la reforma constitucional del año 2005.

El estado de excepción constitucional más adecuado para enfrentar una pandemia como el coronavirus (COVID-19) es el Estado de Catástrofe, que puede decretarse en caso de calamidad pública, noción amplia en la cual quedan comprendidos tanto fenómenos naturales como aquellos que por causas humanas “alteran gravemente el orden regular y normal en el cual se desenvuelven las actividades tanto públicas como privadas del país”[3], por ejemplo, desastres naturales, incendios, desastres ecológicos o epidemias.

Sin embargo, este régimen de excepción, tal y como está concebido actualmente, es insuficiente para afrontar una situación que afecta a la salud pública, pues no  contempla normas especiales relacionadas con ella o con las crisis sanitarias, como tampoco lo hace con los desastres ecológicos.

Ni la Constitución ni la ley hacen referencia a circunstancias concretas que hacen procedente este estado de excepción, aunque perfectamente es posible identificar los desastres de origen natural o humano que caben dentro de la denominación de calamidad pública. Sin embargo, en el caso de una epidemia -lo mismo que en los desastres ecológicos-, se requiere la adopción de medidas específicas, para contener la propagación del virus, disminuir el número de contagios y de muertes, así como asegurar el mayor número posible de camas, el abastecimiento de insumos necesarios para el tratamiento oportuno de la enfermedad y para su prevención.

Ello aconseja, que en el futuro, se evalúe la incorporación de la afectación de la salud pública de manera expresa, como una de las circunstancias que facultan al Presidente de la República para decretar el Estado de Catástrofe, o al menos, de las medidas especiales que se deben adoptar en estos casos. Lo anterior, por cuanto es una posibilidad cierta que no va a ser ésta la única vez que enfrentemos una amenaza global de esta especie. La globalización también ha tenido manifestaciones en el ámbito de la salud y ya se habla de la “globalización de los riesgos de la salud”[4], término dentro del cual pueden considerarse, como ejemplos, el VIH-SIDA y, por supuesto, el COVID-19.

Al no estar expresamente contempladas las medidas concretas que se pueden adoptar en casos en que la salud pública es afectada, se han evidenciado algunos problemas en la práctica, los que se han ido resolviendo en el camino, dictando una gran cantidad de nuevas normas[5], muchas de las cuales seguramente deberían contemplarse en una regulación futura que complemente el estado de excepción constitucional de catástrofe, recogiendo la experiencia que nos habrá dado el manejo de esta crisis.

Desde luego, la antigüedad de la ley orgánica constitucional, exige una revisión que permita a la autoridad adoptar medidas oportunamente, en situaciones similares[6], como es el caso del cierre de ciudades -“lockdown”-; el confinamiento de la población; los cordones aduaneros y sanitarios; las medidas destinadas a evitar el desabastecimiento de bienes, o el alza de precios de medicamentos o de otros insumos indispensables para las instituciones de salud y para los habitantes en general; mecanismos que garanticen la colaboración público-privada; la coordinación entre órganos públicos, etc.

Lo anterior también incide en repensar cuál es la autoridad más adecuada para enfrentar una pandemia y decidir sobre las medidas que se aplican durante la vigencia del estado de excepción constitucional.

Al respecto, se debe tener presente que aquí no se trata de preservar el orden público -no hay desórdenes públicos, o si los ha habido, han sido hasta ahora episodios aislados-, sino un problema distinto, de salud pública.

En relación con lo anterior, habrá que replantearse si en el estado de catástrofe es siempre necesario que el Presidente de la República designe y delegue facultades en los Jefes de la Defensa Nacional[7]. Hay que repensar el papel que tendrán las Fuerzas Armadas en una pandemia, y posibilitar, según lo amerite cada caso, la eventual designación de autoridades civiles o militares, cuestión que se viene discutiendo desde hace algún tiempo. Así, durante la tramitación de la reforma constitucional del año 2005, se intentó introducir a la Constitución una modificación en este sentido, la que finalmente no prosperó[8].

En casos como las pandemias, es importante la presencia de las autoridades sanitarias y de salubridad pública, del Ministro de Salud y de los Secretarios Regionales Ministeriales de Salud, que serán las voces más autorizadas[9] en lo que respecta a la adopción de medidas concretas y de su comunicación a la población. Desde luego, la designación de una autoridad civil, es sin perjuicio de la colaboración que ésta pueda requerir de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad[10].

En crisis sanitarias, además, lo fundamental es la organización y coordinación de los centros hospitalarios y de toda la Red de Salud, incluso de los centros privados o de los que se habiliten con el mismo fin, una razón más para replantearse qué tipo de autoridad es la que debe estar a cargo de una situación como ésta. Una muestra de la importancia del tipo de autoridades que resultan más adecuadas en estos casos, es precisamente el papel que han tenido en esta situación las autoridades de salud, los intendentes regionales, son las caras visibles de las comunicaciones de las medidas adoptadas por la autoridad y de la evolución de la crisis, junto siempre con los Jefes de la Defensa Nacional.

En la ley orgánica constitucional antes aludida, hay solo una norma que actualmente posibilita la delegación de facultades en otras autoridades, estos es, en los Intendentes o Gobernadores, y es el artículo 3, que contempla esta posibilidad a propósito del Estado de Sitio.  

Las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública tienen un papel importante cuando se trata de restablecer el orden público, pero no se justifica su designación en casos de afectación de la salud pública.

Tanto el orden público como la salud pública son conceptos jurídicos indeterminados y  vagos. El primero, está establecido en la Constitución entre otras materias, en relación con los límites o restricciones que pueden establecerse a los derechos humanos durante la vigencia de un estado de excepción[11]. De hecho, es una de las causales que justifican la declaración de uno de ellos, el Estado de Emergencia. En todo caso, no es un concepto unívoco[12]. La jurisprudencia de la Corte Suprema lo ha definido como “la tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil”, definición que también fue adoptada por el Tribunal Constitucional[13].  

La segunda –la salud pública-, no está consagrada en la Constitución, pero podemos encontrar nociones vinculadas a este bien jurídico en relación con los delitos contra la salud pública. También es una noción vaga e imprecisa, conceptualizada como un bien jurídico colectivo, estrechamente relacionado con el derecho a la salud, que hace referencia al conjunto de condiciones objetivas que posibilitan la protección de la salud de cada ciudadano[14].

Los Principios de Siracusa[15], nos brindan también algunos criterios de interpretación respecto de los estados de excepción, definiendo el orden público como “el conjunto de normas que aseguran el funcionamiento de la sociedad o el conjunto de principios en que se basa dicha sociedad”. Respecto de la salud pública, en cambio, señalan que es una noción que está enfocada hacia las graves amenazas a la salud de la población. 

De lo que no hay duda, entonces, es que tanto el orden público como la salud pública son nociones que pueden justificar un estado de excepción constitucional, pero de naturaleza muy distinta, como también deberían serlo las medidas que se deben adoptar y la autoridad que debe designarse por el Presidente de la República.

Otro problema general de los estados de excepción constitucional es la deficiente información de los actos administrativos que se dictan durante la vigencia de los mismos. Si bien, de acuerdo con el artículo 8 de la LOC, el decreto supremo que dispone ese estado de excepción debe publicarse en el Diario Oficial; respecto de los bandos y de los demás actos administrativos de la autoridad competente, a los que se refiere el artículo 10, inciso segundo, de la LOC, la forma de publicación queda entregada a la determinación de la autoridad designada (artículo 11 inciso 1), con la única limitación que ello no podrá implicar una discriminación entre medios de comunicación del mismo género (artículo 11, inciso 2).

Finalmente, en el caso específico de las pandemias, hay también quienes han advertido sobre la necesidad de transparentar toda la información disponible, de manera oportuna y en un lenguaje claro[16]. Santiago, 16 abril 2020.

[1] Sólo excepcionalmente no prevén regímenes excepcionales la Constitución de Luxemburgo y la Constitución Belga; o lo hacen de manera mínima, como la Constitución italiana, que sólo se refiere al estado de guerra en el artículo 78. ABA CATOIRA, Ana, “El Estado de Alarma en España” en Teoría y Realidad Constitucional, N° 28, 2011, p. 320.

[2] ABA CATOIRA, Ana, citado, p. 316. 

[3] VIVANCO, Ángela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos Orgánicos de la Carta Fundamental de 1980, Tomo III, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2014, p. 101.

[4] LEMA AÑÓN, Carlos, “Apogeo y crisis de la ciudadanía de la salud. Historia del derecho a la salud en el siglo XX” Editorial Dykinson, Madrid, 2012, p. 94. La terminología corresponde a Giovanni Berlinguer, quien agrupa varios fenómenos en cuatro campos en los que las amenazas se están haciendo globales: el recrudecimiento de viejas infecciones y la aparición de nuevas, la degradación ambiental y sus consecuencias para la salud, la mundialización de las drogas y la violencia.

[5] https://www.doe.cl/covid-19.php

[6] La ley española, por ejemplo, si lo hace. Contempla las “crisis sanitarias tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”, dentro de las alteraciones a la normalidad que hacen procedente la dictación del estado de alarma  en el art. 4 de la Ley Orgánica 4/1981.    

[7] Vid. SOTO DELGADO, Pablo, “Estado de Catástrofe: Un modelo constitucional agotado”, La Tercera, edición del día 20 de marzo de 2020.

[8] Vid. RÍOS, Lautaro, “Los Estados de Excepción Constitucional en Chile”, en Ius et Praxis, Año 8, N° 1, 2002, p. 274. El proyecto del Ejecutivo contemplaba la designación de “una autoridad administrativa que designe el Presidente de la República”, pero no prosperó en el Senado. GARCÍA PINO, Gonzalo, “Los Estados de Excepción Constitucional: Un nuevo Derecho de Excepción”, en ZÚÑIGA URBINA, Francisco (Coord.),  Reforma Constitucional, pp. 475-476.

[9] La autoridad sanitaria, según dispone el Código Sanitario, está constituida por el Ministro de Salud, los Secretarios Regionales Ministeriales de Salud, el Director del Instituto de Salud Pública (artículo 5). También los alcaldes tiene algunas funciones relacionadas con salud pública, en el ámbito de su territorio, de acuerdo con el artículo 4, letra b) de la ley N° 18.695, orgánica constitucional de municipalidades.

[10] Vid. Ley Orgánica 4/1981, española, citada, artículo 9.2

[11] En tiempos de normalidad constitucional, el orden público, entre otros límites, es una restricción al ejercicio de varios derechos: la libertad de culto (art. 19 N° 6, inciso primero); la libertad de enseñanza (art. 19 N° 11, inciso segundo); el derecho de asociación (art. 19 N° 15, inciso cuarto); y el derecho al desarrollo de actividades económicas (art. 19 N° 21, inciso primero).

[12] Vid. GARCÍA PINO, Gonzalo, CONTRERAS VÁSQUEZ, Pablo y MARTÍNEZ PLACENCIA, Victoria, Diccionario Constitucional Chileno, Editorial Hueders, Santiago, 2016, pp. 742-745.

[13] STC Rol N° 970, de 2007, sobre la causal de cesación de un parlamentario por alteraciones al orden público (considerando vigésimo cuarto). El Tribunal Constitucional entiende que esa concepción amplia otorga a este bien jurídico “un sitial muy importante en la normalidad de la vida cotidiana de la sociedad, en todas sus distintas dimensiones”, lo que permite vincularlo al normal desenvolvimiento del país (considerando vigésimo quinto).

[14] DOVAL, Antonio, Fraudes alimentarios. Evolución histórica y elementos esenciales del sistema de protección penal, Tesis Doctoral presentada en la Universidad de Valencia, 1995, pp. 350, 353, 347.  Berlinguer, sostiene que la salud es un derecho humano y también un interés de la colectividad. p. 12. BERLINGUER, Giovanni, “Globalización, Estado y salud”, en Revista de la Facultad Nacional de Salud Pública, Vol. 24, 2006. En sentido similar, la Corte Interamericana de Derechos humanos enfatiza el carácter de bien público de la salud. Vid resolución N°1/2020 (parte considerativa, N°1).

[15] Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limitación y derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

[16] DE LA FUENTE, Gloria,  “Enemigo poderoso”, La Tercera, edición del día 20 de marzo de 2020. Vid también la Resolución N° 1/2020, de la Corte Interamericana, Pandemia y Derechos Humanos en las Américas.