Cuestiones preliminares.

La prescripción, como institución jurídica, goza de una innegable perdurabilidad y universalidad en su tratamiento en las distintas legislaciones; no obstante  sujeta a cuestionamientos en la segunda mitad del s/XXI, pero en materias no ligadas al ámbito civil (como en el Derecho penal, primero con los delitos de lesa humanidad, en la primera mitad del siglo XX, y actualmente con la imprescriptibilidad de ciertos delitos, relacionados con la persona y su indemnidad sexual). No obstante lo dicho, y por el mismo hecho de estar la prescripción presente en las distintas áreas o dimensiones del derecho codificado, nos centraremos en sus lineamientos generales contenidos en el Código Civil, en el que encuentra su núcleo normativo básico y supletorio.
Los orígenes occidentales de la prescripción,  arrancan en la Ley de las XII Tablas (Lex duodecim tabularum o Duodecim tabularum leges, del siglo I.V A.C, aproximadamente, y destruidas por la invasión Gala a Roma el 390 A.C). Esta primera fijación del Derecho Romano, trataba de una de las formas o manifestaciones de la prescripción, la USUCAPIO; es decir aquella forma de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo, cuando el modo apto o idóneo para adquirir el dominio era defectuosos o falto de algún requisito.  Nótese que el derecho romano clásico, cosa que no ocurre en los Códigos decimonónicos, reguló de forma dual y separada dos instituciones que, ya en el derecho romano post-clásico, se pierde. En efecto, el derecho Romano distinguió la USUCAPIO, como modo de adquirir ir el dominio, y la PRESCRIPTIO (probablemente propia del derecho griego y tomada por los romanos, según dice Pescio. Pescio, Victorio. Modos de Adquirir el Dominio. Edeval. 12984. p, 136), como un modo de extinguir las obligaciones o la acción civil para reclamarlas (correspondía a aquellos modos extintivos del vínculo obligacional denominado ope excepceptionis).
Ya en el derecho postclásico, concretamente en el Código Teodosiano, (cuerpo legal romano del 438 D.C, promulgado por el mismo Emperador Teodosio II), la USUCAPIO y la PRECRIPTIONIS, se confunden bajo una única denominación: prescriptio, llegando de este modo a la compilación Bizantina del 665 en el Corpus Iuris Civil.
Los Códigos del S/XIX, mantienen esta regulación conjunta, pese a que se ha discutido ello, como explica con claridad Daniel Peñailillo (Peñailillo, Daniel. Bienes. Editorial Jurídica, 2013, p, 390) en nuestro Código Civil, donde trata de manera conjunta ambos tipos de prescripción, es decir aquellas por la que se adquieren las cosas y aquella por las que se extinguen las obligaciones, tal como lo hicieron los códigos contemporáneos al nuestro, principalmente el Código Civil Francés de 1804; y a excepción de los Códigos del S/XX como el alemán, suizo e italiano. La justificación del tratamiento conjunto de la prescripción, como ocurre en nuestro Código Civil, se ha entendido bajo el el hecho de que ambas tienen los mismos elementos fundantes, y se le aplican –en cierta medida- ciertas reglas comunes que la ley establece al efecto (2493, 2494, 2495,2496 y 2497 del Código Civil).

Planteamiento del problema.

En primer término, la justificación de la prescripción, desde un punto de visita deontológico o moral, no ha estado ajena de escrutinios. En ella, como en otras instituciones de Derecho, se ve una de las manifestaciones de la Seguridad jurídica, como fin del Derecho Positivo, pues toda situación o relación jurídica, debe solidificarse y adquirir fijeza con el paso de los años, y no mantener a los derechos en la incertidumbre o entredicho indefinidamente. Esta postura llevó a los primeros tratadistas franceses y exegetas del Code, a llamar a la prescripción la Santa patrona de la Humanidad. Por otro lado, y nos permitimos su cita por lo representativa a la repulsa que ella –la prescripción- conlleva, el dramaturgo y ensayista alemán Christian Johann Heinrich Heine (Düsseldorf, 13 de diciembre de 1797-París, 17 de febrero de 1856), quien con cierto asco físico incursionó en el estudio del Derecho, afirmó que sólo un pueblo de bandidos y picapleitos como los romanos, pudieron idear a la prescripción, y consagrarla en sus leyes, en ese libro frío, crudo e infernal, el Corpus Iuris Civilis, al que me siento tentado de llamar la biblia del diablo.
Ahora; la prescripción de que nos hemos impuesto tratar es aquella llamada liberatoria o extintiva, y cómo ella comporta en relación a las deudas alimenticias. El artículo 2.492 del Código Civil,  define la prescripción en los siguientes términos: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”. De la definición legal, se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva  y extintiva, llamada también liberatoria y que es la que nos ocupa, ya que produce la extinción de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, sólo se extinguen por la prescripción las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de ejercer los últimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habrá cumplido una obligación natural, hipótesis enumerada en el artículo 1.470 número 2 del Código Civil.
La prescripción extintiva tiene una no desdeñable acentuación adjetiva o procedimental, pues la definición legal del artículo 2.492 habla y reconoce como su sustento “o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo”, pero a contrario de lo señalado por la norma transcrita,  nuestro Código dejó a las leyes procesales la forma de alegar u oponerla la prescripción en su caso.
Con todo, y en lo que nos hemos planteado respecto a la prescripción de la deuda o crédito alimenticio, debe señalarse que, en cuanto a su fuente, ésta es una obligación legal, contenida y regulada en el Código Civil en sus artículo 321 y siguientes, teniendo, además,  una regulación especial, la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Como obligación legal que es, el estatuto aplicable a su incumplimiento es el del Título XII del libro IV del Código Civil, que es al responsabilidad contractual o de derecho común
A razón del estatuto civil aplicable para los efectos de su cumplimiento, y sin perjuicio de las leyes de ejecución alimenticia que contempla la Ley 14.908,  debiese aplicarse la regla especial general de prescripción de las obligaciones de dar, que es la regla del artículo 2.515, que establece un plazo de 5 años contados desde que la obligación haya sido exigible.-
Como señala María Sara Rodríguez (Rodríguez, María Sara. Manual de Derecho de Familia. Editorial jurídica, 2017, p, 86) la sentencia que ordena el pago de pensiones alimenticias constituye un título ejecutivo por el que puede pedirse el cumplimiento forzado de la  urgencia de obligación de alimentos, especialmente cuando éstos se deben a menores de edad, ha ido otorgando a la jurisdicción numerosas facultades para apremiar a deudores y obtener el cumplimiento compulsivo de estas obligaciones.
La sentencia, la transacción o avenimiento aprobado judicialmente tienen mérito ejecutivo. El artículo 12 de la Ley número 14.908 establece un procedimiento sumarísimo de ejecución forzada, en el que sólo es admisible la excepción de pago. En estos casos, el mandamiento de ejecución y embargo que se despache para el pago de la primera pensión, será suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento de pago; pero será necesario volver a notificar por carta certificada al deudor, quien tendrá el derecho de pagar antes de la nueva providencia ejecutiva.
Si contextualizamos lo dicho en el siguiente ejemplo: “Juan debe alimentos a su hijo Pedro por la suma de $15.000.000 (quince millones de pesos), los que fueron fijados en cuotas alimenticias de 65.000 (sesenta y cinco mil pesos), en sentencia dictada por “X” Tribunal de Familia, en año 2015, y se cobran en su totalidad en 2019”. ¿Puede Juan, alegar la prescripción de aquella parte de la deuda, cuya data tenga más de 5 años?
Parece ser que el primer inconveniente en la alegación de la prescripción en el ejemplo dado, sea la forma de alegarla, pues al ejecución alimenticia sólo prevé la excepción de pago a favor del sujeto pasivo de la obligación alimenticia. Pero el primer inconveniente para aplicar la prescripción, enfrenta un primer y más grande obstáculo, según señalaremos.
El artículo 2.497 del Código Civil estatuye la regla general (al igual que el artículo 2.251 del Código Civil Francés) el que  la prescripción corre igual para toda clase de personas; pero nuestro código excepcionó esta regla, consagrando la regla romana de CONTRA NN VALENTEM AGERE NON CURRIT PRAESCRIPTIO,  es decir, esta no ocurre en contra de ciertas personas que, por razones específicas, se suspende el cómputo por el sólo ministerio de la Ley. Así, el artículo 2.509 del Código Civil, señala “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo (…) Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1º. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría; (…)”. Esta norma, está ubicada en el articulado propio a la prescripción por el cual se adquieren las cosas (prescripción adquisitiva, artículos 2.598 a 2.513).  Pero una norma relativa a la prescripción extintiva o liberatoria, el artículo 2.509, que se remite a los dispuesto en el artículo 2.509 número 1 del Código, en los siguientes términos “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas Art. 1, Nº 90 en los números 1.º y 2.º del artículo 2509 (…) Transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.
En este escenario antes dicho, la prescripción de una deuda alimenticia en contra de un menor de edad, que puede ser de larga data, no puede ser alegada por el obligado al pago de la pensión, aun cuando ésta tenga más de 5 años, siempre que el sujeto activo de la obligación alimenticia no haya cumplido la mayoría de edad, y sólo cuando este acaso ocurra podría alegársele la prescripción de la deuda, con el límite temporal máximo de 10 años. 
De lo anterior, y de acuerdo al ejemplo que antes dimos: Juan que debe alimentos a su hijo Pedro por la suma de $15.000.000 (quince millones de pesos), los que fueron fijados en cuotas alimenticias de 65.000 (sesenta y cinco mil pesos), los alimentos fueron fijados por sentencia del año 2015, y se cobran en su totalidad en 2019, debe esperara la mayoría de edad del beneficiado alimenticio, sin que pueda alegar la prescripción de la deuda antes de ello, esto es desde que la deuda o parte de ella se hizo exigible, con la sola limitante temporal de los 10 años que el artículo 2.520 inciso segundo establece.

Situación e interpretación contenida en el fallo La Corte de Apelaciones de Santiago en fallo del 17 de diciembre de 2018, Rol 1851-2018.

Respecto del problema que planteamos en párrafos anteriores, la sentencia de Alzada del Tribunal Capitalino indicó que, como una primera cuestión que no es posible soslayar se dirá que no resulta aplicable el instituto de la suspensión, previsto en el artículo 2509 N° 1 del Código Civil, en relación a la prescripción de las pensiones alimenticias decretadas judicialmente y devengadas y no pagadas respecto de un menor, puesto que cualquiera haya sido el texto legal al alero del cual se dedujo la demanda de alimentos, es lo cierto que los derechos del niño o adolescente fueron siempre ejercidos y resguardados por un adulto, que en carácter de representante suyo pudo y debió disponer lo necesario a objeto de obtener el efectivo cumplimiento del pago de la pensión alimenticia, de manera que admitir un régimen excepcional que en forma paralela permitiese mantener tales obligaciones dinerarias ininterrumpidamente suspendidas en el tiempo hasta la llegada de la mayoría de edad del alimentario, constituiría el reconocimiento práctico de una suerte de imprescriptibilidad que no encuentra asidero en la ley ni en la justicia. Añadió que “tampoco es posible atribuir a determinados y ocasionales pagos efectuados por el alimentante, la facultad de interrumpir la prescripción que se demanda, teniendo especialmente en consideración para concluir de esta manera que tratándose de indistintas y autónomas cuotas adeudadas, la prescripción rige independientemente para cada una de ellas (…) En estas condiciones, debe también tenerse en consideración que la obligación de pagar alimentos, conforme lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte Suprema, es de tracto sucesivo, esto es, se trata de una obligación que por su naturaleza no puede ser cumplida de inmediato, toda vez que sus efectos nacen y se cumplen a través del tiempo y, por lo mismo, consiste o se traduce en una prestación periódica o continua. En este contexto debe concluirse que el término legal para declarar la prescripción corre a partir de la fecha en que se hizo exigible cada mensualidad, oportunidad a partir de la cual el alimentario puede ejercer todas las acciones que el ordenamiento jurídico le confiere para obtener su pago íntegro, debiendo, en todo caso, respetar las disposiciones que norman la prescripción extintiva.
Como se lee de la sentencia en comento, ésta interpreta en forma restrictiva –y pro debitore– las normas del artículo 2.520 en relación al artículo 2.509 número 1 del Código Civil, y ello lo hace desde un punto que el Código Civil omite en su regulación: los aspectos procesales de la prescripción, resolviendo la cuestión sobre la base de una institución como lo es la legitimación activa –el llamado a ejercer la acción- que, como sabemos, es la potestad legal para acudir al órgano jurisdiccional o instancia administrativa con la petición de que se inicie la tramitación de un juicio o del procedimiento respectivo.

Aspectos procesales para reclamar la prescripción en materia alimenticia.

La Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, acotó el régimen de excepciones a la ejecución atinencia, y se cerró  en lo absoluto a  la oposición de otra excepción que no sea el pago de la deuda. No obstante ello, y siempre estando en la zona gris los criterios y su uniformidad respecto de la prescripción, y la forma de cómo alegarla: como acción u excepción, nosotros vemos para el caso planteado del cómo plantear la prescripción liberatoria, la forma o fórmula de alegarla en la Ley 19.968, que crea los Tribunales de Familia y Rige su Funcionamiento, concretamente en el artículo 26, en cuanto señala: “Acerca de los incidentes. Los  incidentes serán promovidos durante el transcurso de  las audiencias en que se originen y se resolverán  inmediatamente por el tribunal, previo debate. Con todo, cuando para la resolución del incidente resulte  indispensable producir prueba que no hubiere sido  posible prever con anterioridad, el juez determinará  la forma y oportunidad de su rendición, antes de  resolver. Las decisiones que recayeren sobre estos  incidentes no serán susceptibles de recurso alguno (…) Excepcionalmente, y por motivos fundados, se podrán interponer incidentes fuera de audiencia, los  que deberán ser presentados por escrito y resueltos  por el juez de plano, a menos que considere necesario  oír a los demás interesados. En este último caso,  citará, a más tardar dentro de tercero día, a una  audiencia especial, a la que concurrirán los  interesados con todos sus medios de prueba, a fin de resolver en ella la incidencia planteada (…). En concreto, el deudor que quiera aprovecharse de la prescripción de la deuda, y ante la imposibilidad de oponerla como excepción, deberá dentro del plazo para oponer el pago una solicitud incidental reclamando la prescripción, y pidiendo audiencia especial incidental, en los términos del artículo 26 inciso 2° de la Ley 19.968. Y será en esta audiencia, en que se debiese y conocer su petición. (Santiago, 21 octubre 2019)