1.- Problemas provocados por la reforma introducida por la Ley Nº 21.124 al DL. Nº 321

Es indiscutible que la Ley Nº 21.124 aumenta los requisitos para la libertad condicional. Desde la fecha de su publicación (18-enero-2019) se generan problemáticas en torno a la aplicación temporal de la ley, específicamente, los requisitos del numeral 1, 2 y 3 del art. 2°, en relación con el art. 9°.
El primer problema se presentó con la elaboración de las listas de postulantes a la libertad condicional por parte de los Tribunales de Conducta de las distintas unidades penales del país. Por instrucción de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, las listas fueron elaboradas conforme los requisitos prescritos en la Ley Nº 21.124.
El ordinario 47 (31-enero-2019), evacuado por el Subdirector Operativo (S) de Gendarmería de Chile, ordenó ajustar el proceso de selección de postulantes a los requisitos que exigía la nueva normativa legal ya que ésta “cambia radicalmente la teoría de determinación de los tiempos mínimos, ello por lo dispuesto en su artículo 9º, que señala, “Para los efectos del presente decreto ley, se entenderá que los requisitos para la obtención del beneficio de la libertad condicional son aquellos que se exigen al momento de la postulación”, dejando sin efecto el criterio de considerar la vigencia de la normativa v/s la fecha de perpetración de los delitos” (sic)[1].
Esta instrucción provocó que, una serie de personas privadas de libertad que habían iniciado el proceso de libertad condicional[2] quedaran excluidas de las listas, en circunstancias que, previamente, habían sido notificadas de que sí participarían en el proceso del primer semestre; es más, en algunas unidades penales se habían elaborado listas preliminares que posteriormente fueron modificadas con las exclusiones de quienes no cumplían con los nuevos requisitos legales.
Así, los Tribunales de Conducta resolvieron excluir a todos quienes no poseían, para el mes de febrero, dos tercios de cumplimiento de la condena y/o observaran sólo tres bimestres de calificación “Muy Buena” de conducta.
Luego, conociendo los casos de los postulados en las listas del primer semestre, las Comisiones denegaron libertades condicionales por incumplimiento al numeral 3 del art. 2° de la Ley 21.124, generándose el segundo problema práctico que afecta a un número considerable de personas que actualmente cumplen condenas privadas de libertad en precarias condiciones carcelarias[3].

2.- Soluciones a la luz de la jurisprudencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca.

La solución al conflicto de las exclusiones de postulantes a las listas de libertad condicional se sitúa en cuestiones distintas a la aplicación temporal de la ley 21.124. El núcleo de la discusión será la legalidad del acto ejecutado por los Tribunales de Conducta; la pregunta es, ¿éstos tienen facultades para decidir aplicar los nuevos requisitos en un proceso que ya había iniciado?
Para dar respuesta a aquella interrogante es necesario afirmar que la función de Gendarmería de Chile en el proceso de la libertad condicional es meramente administrativa. Sólo se le ha encargado la elaboración de listas conforme prescribe el art. 24 del D. 2.424; entregar contenido y alcance a las leyes corresponde a una acción interpretativa de la ley que está entregada a la Comisión de Libertad Condicional en su función decisoria prescrita en el art. 5° del DL. 321.
Este argumento fue sostenido en acción constitucional de amparo, causa Rol Nº 33-2019[4], en que la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca ordenó a Gendarmería de Chile incluir al amparado al proceso de libertad condicional, previniendo el presidente de la Segunda Sala, Ministro don Eduardo Meins Olivares que, “el procedimiento empleado por la recurrida importa restar competencia a la Comisión de Libertad Condicional, que es quien debe pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para pronunciarse al respecto y, consecuencialmente, se priva con ello al órgano jurisdiccional competente para conocer la decisión que sobre el particular puede emitirse”.
La sentencia fue finalmente revocada por la Excma. Corte Suprema conociendo de recurso de apelación; sin embargo, la sentencia se fundó en la improcedencia de la acción ejercida, omitiendo pronunciarse del fondo del asunto. Expresamente se señala que se tuvo únicamente presente: “Que, en consideración al petitorio planteado en el recurso, aquel resulta ajeno a los supuestos y fines de la acción otorgada por el artículo 21 de la Carta Fundamental, se revoca la sentencia apelada ¨[…]”[5].
En una línea argumentativa coherente con la prevención de la sentencia de la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Talca, resulta sostenible atribuir al acto ejecutado por los Tribunales de Conducta el carácter de ilegal, en tanto, Gendarmería de Chile se atribuyó facultades decisorias que la ley no le ha otorgado, contraviniendo el mandato constitucional del artículo 7°.
El acto ejecutado por los Tribunales de Conducta escapa a las acciones administrativas como cómputos o verificación de conductas. El contenido y alcance de la ley es una facultad de carácter decisoria, constituye un ejercicio de interpretación legal que el diseño encargó a la Comisión. Ergo, al ejecutar esta orden administrativa, los Tribunales de Conducta sesionaron en los términos que el inc. 5° del Nº3 del art. 19 de la Constitución Política de la República prohíbe.
Atendido el manifiesto problema de constitucionalidad del art. 9° del DL. Nº 321, toda vez que, podría incurrirse en la hipótesis de aplicar una ley penal más desfavorable con efectos retroactivos, es que el conflicto no pudo ser resuelto por una interpretación de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile. El debate en torno a qué ley aplicar al proceso ya iniciado debió ser resuelta por la Comisión de Libertad Condicional ya que, aun cuando éste ya se ha dado en sede constitucional, continúa abierto y es perfectamente posible renovarlo por vía judicial.
En sentencia de fecha 2 de enero de 2019, causa Rol Nª 5677-2018 CPT (que acumuló el requerimiento 5678- 2018 CPT), el Tribunal Constitucional resolvió que, no corresponde declarar una inconstitucionalidad abstracta y general, sino que esto es una discusión propia del juez de fondo, en que deberá observar si existe una situación específica más desfavorable.
El problema de legalidad tuvo resorte práctico, pues sentencias pronunciadas por las Iltmas. Cortes de Apelaciones de Santiago y San Miguel, en causa Rol 245-2019 y 70-2019, respectivamente, previo al mes de abril, resolvieron ordenar a Gendarmería de Chile evaluar a los amparados según los requisitos prescritos en el DL. N° 321 antes de la entrada en vigor de las modificaciones de la Ley N°21.124.
Es necesario hacer presente que la Ley N° 20.931 desde el 5 de julio de 2016 aumentó el tiempo mínimo para postular a libertad condicional de los condenados por delitos contra la propiedad.  En aquella oportunidad, los Tribunales de Conducta continuaron elaborando las listas de postulantes conforme a la fecha de comisión del delito, estándar mínimo, en mi opinión, al que puede adherirse en materia penitenciaria conforme a los principios del Derecho Penal respetuoso de los derechos fundamentales.
El cambio de criterio del órgano custodio se debe, necesariamente, al acto decisorio materializado en el Ordinario Nº47 que, previo al período de sesión de las Comisiones de Libertad Condicional, entregó al art. 9° del actual texto del DL. Nº 321.
Esta estructura argumental fue planteada en recurso de protección. Con fecha 17 de mayo del presente año, causa Rol 1051-2019, la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca resolvió acogerlo. Si bien, omite pronunciarse sobre el conflicto de retroactividad, concentra el análisis en la vacancia legal en la que se encuentra la Ley. 21.124. Los nuevos requisitos que incorpora la ley, especialmente, el numeral 3 del art. 2°, está condicionado a un Reglamento por parte del Ministerio de Justicia que a la fecha no se ha dictado.
En acción constitucional de amparo posterior, por revocación de beneficio de salida dominical por aumento en los tiempo mínimos a la libertad condicional, la Corte nutre este criterio señalando que “al estar vacante la ley, y sin perjuicio de cómo se interpretará dicha norma, en relación a los beneficios intrapenitenciarios, el recurrido resolvió en base a una ley que no está operativa[…]”[6].
Del criterio judicial precedente, es posible entonces colegir además que, la aplicación de solo parte de las disposiciones de la Ley Nº 21.124 y, supletoriamente, las prescritas en el texto del DL. Nº 321 previo a la redacción del 18 de enero de 2019, constituye una evidente selectividad de leyes y, consecuentemente, la creación y aplicación por parte de Gendarmería de Chile, de lo que en doctrinase denomina lex tertia, en perjuicio de la persona privada de libertad.
La vacancia legal permite también dar solución al segundo conflicto, esto es, la exigencia de los nuevos requisitos para la concesión de la libertad condicional. En las sentencias Roles Nº 106-2019, 108-2019 y 110-2019, la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca ha reiterado la inaplicabilidad temporal de la Ley Nº 21.124, otorgando la libertad condicional a los rechazados por la Comisión por supuesto incumplimiento al numeral 3 del art. 2°.
Si bien las sentencias no entran al conflicto de retroactividad, advierten que “[…]de seguirse la doctrina que sostuvo la Comisión de Libertad Condicional de esta jurisdicción se estaría validando una aplicación incorrecta de la legislación penal de que se trata, por cuanto la ley penal rige solo para el futuro y jamás podrá tener efecto retroactivo, salvo en el caso que la nueva ley sea más beneficiosa para el agente delictual, según lo previsto en el artículo 18 del Código Penal”.[7]
Sin ánimo de referirme al fondo del asunto, pero entendiendo que el presente comentario trata de soluciones temporales, creo que el adelantamiento de la Iltma. Corte de Apelaciones es acertado. Más allá de la naturaleza que quiera entregarse al DL. Nº 321, lo cierto es que aplicar la Ley Nº 21.124 sin atender, al menos a la fecha de inicio de la condena como límite, es aplicar retroactivamente la ley en perjuicio de quienes ya habían conocido las reglas legales a las que serían sometidos durante su privación de libertad.
La concepción clásica entre derecho procesal, penal y de ejecución está ya superada; la retroactividad debe estar entregada a la afectación de derechos humanos, es decir, mientras éstos no se afecten, la ley podrá tener aplicación a hechos del pasado.
En el caso de la Ley Nº 21.124 resulta evidente la agravación del escenario legal que existía al momento de imponerse la pena. Aplicar los nuevos requisitos a personas condenadas previamente al 18 de enero de 2019, sin lugar a dudas provoca una afectación al art. 18 del Código Penal, disposición legal que funge como una garantía de las personas frente al poder del Estado.
En el mismo sentido, el art. 79 del Código Penal es también una garantía. Entrega certeza jurídica al sentenciado en cuanto a la pena que debe cumplir. La sentencia contiene entonces, el estatuto jurídico (garantías y deberes) para el condenado en la ejecución de la pena, integrándose implícitamente a su contenido las disposiciones referentes a la manera en que ha de cumplirse el castigo.

[1] Punto Nº3 del Ordinario 47 de Gendarmería de Chile.

[2] No resulta razonablemente lógico sostener que el proceso de libertad condicional inicia con la elaboración de las listas de postulantes. Los requisitos que se evalúan refieren a elementos fácticos que necesitan de acciones por parte de la persona privada de libertad, debiendo fijarse ese momento como el inicio del proceso de libertad condicional, esto es, a lo menos en el mes en que se obtuvo la primera calificación de conducta que exige el DL. 321.

[3] Al respecto, véase “Estudio de las condiciones carcelarias en Chile 2016-2017”, del Instituto Nacional de Derechos Humanos.

Disponible en: https://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/1180/estudio-general-2016-2017.pdf?sequence=3

[4] El elemento que destaca en los hechos de la acción, es la circunstancia de haber sido postulado el amparado en el segundo semestre del año 2018 conforme al art. 5 de la Ley 19.856.

[5] sentencia de 2 de abril de 2019, causa Rol N° 8.174-2019

[6] Sentencia de fecha 22 de mayo de 2019, Rol 83-2019.

[7] Sentencia Rol 110-2019-Amparo, Considerando Quinto.