En una columna reciente nos referimos al tratamiento de la imparcialidad de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) en la Ley Nº21.000, señalando que esta ley buscaba consagrar, entre otras, garantías de independencia e imparcialidad tanto respecto del órgano mismo como respecto de sus integrantes, además de otras garantías propias del debido proceso.
En materia de independencia, al igual como reconocimos respecto de la imparcialidad, las medidas consagradas aparecen como suficientes en varios aspectos, pero también adolecen de falencias.
Partamos precisando que la materia se relaciona con lo que se denomina “Gobierno de la Supervisión”, expresión que se refiere al diseño institucional del regulador, en función de los niveles de autonomía e independencia respecto del gobierno como respecto de la industria regulada. Se trataba de consagrar mecanismos que permitieran remediar dos grandes cuestionamientos que siempre han pesado sobre los reguladores económicos: el cúmulo de funciones (elaboración de normas, fiscalización y eventual sanción) y el riesgo de captura por parte de lo que los franceses denominan: poderes privados económicos. Ambas materias han sido latamente tratadas por la doctrina nacional y extranjera por lo que solo nos limitaremos a esbozar algunas conclusiones que podemos desprender del análisis de la ley.
La consagración de la colegialidad, de un sistema de elección de los comisionados en el que interviene tanto el ejecutivo como el legislativo, y de un régimen de remoción reglada y causada, dotan en su conjunto, de mayor independencia y autonomía a la CMF respecto del gobierno, por lo que el avance es saludable. Sin embargo, creemos que se desaprovechó la oportunidad de innovar, por ejemplo: – haciendo intervenir en el nombramiento de los comisionados a otros poderes públicos, como el poder judicial; – incluyendo un número mayor de comisionados; – nombrando derechamente representantes de la industria regulada, solución de “transparencia” prevista, por ejemplo, en la legislación francesa.
Respecto de la captura por parte de intereses privados, lo óptimo hubiese sido que el legislador innovara recurriendo a la profesionalización vía inclusión de académicos, como se reclama también en otras latitudes, o bien aumentando progresivamente los estándares de probidad. Concentrémonos en esta última. La probidad en la función pública se encuentra definida como un principio conforme al cual debe observarse “una conducta funcionaria intachable, un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular” (Art. 1 inciso 2 de la Ley Nº 20.880 de 2016).
Una innovación de la Ley Nº 21.000 fue hacer expresamente aplicables a los comisionados tanto la Ley de Probidad como la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (LPBA), las que contienen mecanismos que pueden prevenir y sancionar los conflictos de intereses privados. Sin embargo, su impacto es nulo puesto que esas normas ya eran aplicables a la SVS en virtud de los mismos textos (Art. 4 Nº 1 de la Ley de Probidad, y 2 inciso primero de la LBPA). No olvidemos tampoco que la Ley de Probidad no establece interdicciones, sino que se limita a obligar a proporcionar la información que permitirá fiscalizar que las prohibiciones, contenidas en la LBPA, puedan ser efectivamente controladas.
Dado el perímetro regulatorio en el que los comisionados desempeñan sus funciones, es especialmente útil la obligación (insistamos, contenidas de la Ley de Probidad) de declarar las actividades profesionales, laborales, económicas, gremiales o de beneficencia, sean o no remuneradas, y particularmente, la obligación de declarar no sólo las actividades actuales, sino también las realizadas en los doce meses anteriores a la fecha de asunción del cargo.
En conclusión, se lamenta que la ley se haya limitado a remitirse a textos normativos que ya eran aplicables a la SVS, y que no se hayan consagrado nuevos mecanismos destinados a evitar el conflicto de intereses durante el ejercicio de las funciones, pero no dejamos de reconocer y adelantar que existe una verdadera novedad en la regulación de las actividades posteriores al ejercicio del cargo y que analizaremos en otro texto. (Santiago, 16 abril 2019)