Nuevamente el Tribunal Constitucional declaró inaplicables las normas del Código de Aguas que establecen una patente de beneficio fiscal por la no utilización de las aguas, a un propietario que no ha construido las obras de captación necesarias para extraer y aprovechar las aguas, por tener pendiente de resolución por parte de la Dirección General de Aguas, una solicitud de traslado de derecho del ejercicio de un derecho de aprovechamiento de aguas, por considerar que para ese propietario se trata de un tributo – la patente por no uso – manifiestamente injusto, lo que contraviene la garantía constitucional contenida en el artículo 19 Nº 20 de la Constitución Política de la República.
Se trata de los autos Rol 3874-17-INA, en los que por sentencia de 12 de marzo de 2019 se acogió un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9 del Código de Aguas, para que produzca efecto sobre un recurso de reclamación que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, deducido en contra de una resolución mediante la cual la Dirección General de Aguas rechazó un recurso de reconsideración, deducido a su vez en contra de la Resolución D.G.A. Nº 3785 de 30 diciembre de 2016, que fija el listado de los derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de una patente por no uso, respecto de dos derechos de aprovechamiento de propiedad de la empresa recurrente.
La recurrente solicitó, en diciembre de 2011 y abril de 2012, el traslado del ejercicio de dos derechos de aprovechamiento de aguas adquiridos previamente en el mercado, con el objeto desarrollar un proyecto agrícola para un campo ubicado a orillas del río Perquilauquén, en la Región del Maule. El punto de captación original del derecho de agua se ubica a unos 25 kilómetros del lugar en que se requiere captar el agua, por lo que su traslado es necesario para el ejercicio de los derechos. Ambas solicitudes aún se encuentran pendientes de resolución por parte de la Dirección General de Aguas, sin que se vean posibilidades de pronta resolución por tante del Servicio, pese a que el Codgo de Aguas establece un plazo para resolver que no debiera ir más allá de unos 10 meses a un año.
Para la Dirección General de Aguas, los plazos que establece el Código de Aguas no son fatales, por lo que no existe contravención legal alguna en tomarse años en resolver una solicitud pendiente.[1] Lo anterior contrasta con lo establecido en el artículo 23 de la ley 19.880, sobre Bases de los Procedimientos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado,  que señala que (l)os términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismos.
Respecto del uso del agua, se estima nada impide titular del derecho que haga uso del agua en el lugar que señala el titulo y una solicitud de traslado no es mas que una mera expectativa, por lo que no existen derechos conculcados por no resolver una solicitud pendiente. En realidad, ello no es tan cierto, toda es que entre los principios y derechos que le ley de Procedimiento Administrativo reconoce a los particulares es el principio conclusivo, es decir, el derecho a obtener una respuesta de parte del Estado respecto de lo que se le ha solicitado.
La Contraloría General de la República, en su dictamen 26.912 de 25 de mayo de 2009, señala que la Dirección General de Aguas se ha ajustado a la normativa vigente al no considerar la existencia de una solicitud pendiente de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento como causal para eximir del pago de patente al derecho de aprovechamiento de aguas.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago también ha resuelto en el sentido de que el hecho de que exista una solicitud en trámite no se encuentra entre las causales para eximir del pago de la patente por no uso. En los autos Rol 1533-2010 se resolvió: la circunstancia de encontrarse pendiente la petición de traslado, no es causal de exención del pago de patente de acuerdo al artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, de modo tal que el titular se encuentra obligado a realizar las obras de captación del recurso, en el punto señalado originalmente por su primitivo dueño, las que no aparecen construidas.   
Como señalé, la sentencia acoge la acción de inaplicabilidad deducida, por estimar que la aplicación en la gestión judicial pendiente de las normas legales objetadas infringe lo dispuesto en el artículo 19, Nº 20, inciso segundo de la Constitución, así como el artículo 1º, inciso cuarto de la Constitución Política de la República.
De acuerdo con la sentencia, la patente por no uso es un tributo, con independencia de la denominación de “patente” que utilice la ley. Citando una sentencia anterior del mismo Tribunal, el fallo estable que “(…) si el pago de una suma de dinero (…) no es voluntario, ni obedece a una contraprestación, ni solventa un “servicio” específico (…), se está en presencia de un tributo propiamente tal”. En el caso concreto, ”En primer lugar, el pago es coactivo de una suma de dinero. En segundo lugar, no hay una contraprestación asociada al pago. Finalmente, su pago se destina a solventar gastos generales y no de un supuesto o bien específico que lo justifique”.
La sentencia aclara que “la inconstitucionalidad no se produce por la verificación de una manifiesta desproporción, sino por la injusticia (manifiesta) del efecto que ha de generar la aplicación de las normas impugnadas. En este sentido, la vulneración constitucional no dice relación con el importe del pago, sino que se produce porque la aplicación de los preceptos cuya inaplicabilidad se solicita significará que el requirente esté afecto al pago de un tributo, no debiendo”
Respecto de la segunda causal, la sentencia señala que … la injusticia en el cobro del tributo en aplicación de las normas legales impugnadas queda de manifiesto si se tiene en consideración el principio de servicialidad consagrado, como una de las bases de la institucionalidad, en el artículo 1º, inciso cuarto, de la Constitución Política de la República: “(e)l Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”. La disposición constitucional recién citada no contiene, como ya lo ha dicho este Tribunal, una mera declaración programática carente de operatividad real, sino que, en la forma de derecho concretado, irradia su funcionalidad al resto de las normas constitucionales, así como a todo el ordena miento positivo en su integridad (STC Nº 53, 1185 y 2801, entre varias) 
La sentencia termina en su argumentación considerando (de) esta manera, el retardo o demora de la Administración en atender dichas funciones o atribuciones, concebidas para garantizar los derechos de los ciudadanos y la utilidad de las personas, no puede generar una situación de menoscabo o perjuicio para ellas, siempre que esa dilación no les sea imputable.
Es importante aclarar, como lo hace la sentencia, que lo que se declara inconstitucional no es el hecho de la excesiva tardanza de la Dirección General de Aguas en resolver los expedientes que tiene pendientes, sino el hecho de que, como consecuencia directa de esa tardanza excesiva haya particulares obligados a pagar una patente por no uso que de otra manera no deberían pagar.   
Como hemos señalado, este no es el primer fallo en este sentido. Ya el año 2017[2] se había acogido un requerimiento de inaplicabilidad con los mismos argumentos con los que se acoge la presente acción.
Lo que falta por ahora es que la Dirección General de Aguas tome nota en serio de estas sentencias y su contenido de fondo, toda vez que no parece razonable que cada vez se impone una patente por no uso en un caso como el descrito, se deba recurrir al Tribunal Constitucional para solucionar un problema que nunca debió producirse. (Santiago, 1 abril 2019)

[1] La Contraloría General de la República ha resuelto en numerosas oportunidades (Dictamen 25.264 de 2008, 5957 de 1992, 32770 de 1989 y 3601 de 1965) que el acto de constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas y demás actuaciones relativas a la materia, se supeditan a los procedimientos establecidos en el Código de Aguas, en los que no se establecen términos fatales para las actuaciones que deba realizar el Servicio. Lo anterior, es sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda significar para el órgano decisor, frente a la inobservancia de los plazos establecidos por el legislador.
[2] Rol Nº 3146-16-INA