A principios de 2007 David Feltmeyer recorrió la principal calle de Chesterfield repartiendo un dvd entre las personas que allí se encontraban. El disco contenía un video con contenido sexual entre Feltmeyer y su ex pareja. El dvd además indicaba el nombre, número de teléfono y dirección de la mujer, quien, semanas antes, había puesto término a la relación[1].
En septiembre de 2016 los noticieros italianos reportaron el suicidio de Tiziana Cantone, una mujer que, lamentablemente, se había hecho conocida producto de la difusión masiva de un video de carácter sexual. Había sido su novio quien le había propuesto realizar la grabación, y ella había aceptado. El video incluso fue cargado en páginas web de pornografía, indicándose su nombre y apellido[2].
Los dos casos descritos precedentemente intentan dar cuenta de la gravedad y actualidad de la difusión no consentida de imágenes con contenido sexual. La nota característica de este fenómeno, denominado en el mundo anglosajón como “revenge porn”, se relaciona con el consentimiento de la víctima, la cual, si bien consiente en la producción del registro visual con contenido sexual, no lo hace respecto a la difusión del mismo. Esta particularidad tiene como consecuencia que, generalmente, los tipos penales clásicos en materia de privacidad no sean aplicables a estos casos, debiendo los Estados incorporar figuras delictivas ad hoc. Así ha ocurrido, por ejemplo, con la “Criminal Justice and Courts Act 2015” de Inglaterra y la “Protecting Canadians from Online Crime Act 2014” de Canadá. En el caso de Estados Unidos, más de 30 estados han optado también por una criminalización específica[3].
En el caso de Chile, el legislador no ha establecido un tipo penal específico para sancionar estas conductas, no existiendo, por tanto, una figura que regule adecuadamente este tipo de situaciones. En efecto, el inciso primero del artículo 161-A del Código Penal sanciona al que, “en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público”. Por su parte, el inciso segundo de la misma norma dispone que “igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior”.
Como se puede apreciar, el delito del artículo 161-A únicamente sanciona  la producción no consentida de registros de carácter privado y su posterior difusión. Esto significa que la punibilidad de la difusión no consentida de registros con contenido sexual está supeditada a que la producción de los mismos se haya producido también sin consentimiento de la persona afectada. Lo anterior permite concluir que la actual legislación chilena no se hace cargo adecuadamente del fenómeno que acá se comenta
En enero del presente año la Cámara de Diputados aprobó, en primer trámite, el proyecto de ley conocido mediáticamente como “Ley Pack”, iniciativa que busca corregir el vacío legal denunciado en el párrafo precedente, mediante la incorporación de un tipo penal especial. La necesidad del proyecto de ley, así como su importancia, está absolutamente fuera de discusión. Los casos como el de Tiziana Cantone demuestran las graves consecuencias que sufren las víctimas de estas deleznables conductas.
Sin perjuicio de lo anterior, existe un aspecto de la iniciativa legal que podría ser problemático, a saber: el nuevo delito que se propone incorporar exige, entre sus requisitos, que la víctima haya tenido “una razonable expectativa de privacidad” al momento de consentir en la producción del registro visual con contenido sexual. Este requisito contrasta con los modelos adoptados por los países anglosajones, los cuales no lo contemplan.
Según mi opinión, se debiese prescindir de este elemento, en atención al fundamento del delito. En efecto, la idea detrás de éste es que la difusión de imágenes o videos siempre requiere del consentimiento de la persona involucrada en tales registros. Así, por más que no haya habido una expectativa razonable de privacidad al momento de producirlos (imagínese, por ejemplo, que el video estaba destinado a ser comercializado), la difusión debiese en todo caso contar con el consentimiento de la persona afectada, la cual siempre puede retractarse de una autorización previa. La inexistencia de una expectativa razonable de privacidad, al momento de producir la imagen o el video, no puede significar privar a la víctima de la posibilidad de retractarse. Entender lo contrario implica conceder a la persona interesada un derecho absoluto para difundir el registro de contenido sexual. El valor que la sociedad le asigna a la privacidad en materia sexual debe ser prioritario, de modo tal que las personas siempre puedan retractarse.
A modo de conclusión, el proyecto de ley aprobado en primer trámite constitucional representa un valioso esfuerzo de nuestro Parlamento por modernizar nuestra legislación penal en materia de privacidad, corrigiendo un vacío legal que, como ha sido demostrado, puede generar enormes daños a las víctimas. Esperemos que el Senado pueda estudiar y tramitar el proyecto de ley, mejorando ciertos aspectos problemáticos, los cuales, en todo caso, no eclipsan su mérito. (Santiago, 20 febrero 2019)

[1] https://www.chesterfieldobserver.com/articles/news-briefs-33/

[2] https://www.corriere.it/cronache/16_settembre_14/quella-frase-umiliarla-tiziana-cantone-napoli-28137dde-79f2-11e6-8c12-dd8263fa3b6d.shtml

[3] Un exhaustivo estudio sobre este fenómeno puede encontrarse en Caletti, Gian Marco (2018): “Revenge porn” e tutela penale. Prime riflessioni sulla criminalizzazione specifica della pornografia non consensuale alla luce delle esperienze angloamericane, Rivista Trimestrale Diritto Penale Contemporaneo, N° 3, 2018, pp. 63-100.