Inquietud ha causado el conflicto entre el Contralor General de la República Jorge Bermúdez y su ex Subcontralora Dorothy Pérez el que ya se encuentra radicado en la Corte Suprema, la que deberá resolver la apelación presentada por el Consejo de Defensa del Estado en representación del órgano contralor, luego que la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago resolviera en forma unánime el reintegro de la ex Subcontralora a sus antiguas funciones argumentando que el Contralor habría, al solicitarle su renuncia, afectado sus derechos fundamentales, vulnerando de paso la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría N° 10.336, que en su artículo 4° dispone que tanto el Contralor General de la República, como el Subcontralor gozan de inamovilidad y solo pueden ser destituidos por el Presidente de la República, previa resolución judicial tramitada en la forma establecida para los juicios de amovilidad que se siguen contra los Ministros de los tribunales superiores de Justicia.
Para entender lo ocurrido, es indispensable tener en cuenta que el Subcontralor es escogido directamente por el Contralor General de la República, es decir es un cargo de designación de la autoridad facultada para realizar su nombramiento, el Contralor, quien está facultado para nombrar a cualquier profesional, que a su parecer y fundadamente, cumpla con los requisitos y las competencias para asumir este importante cargo en la estructura organizacional de la entidad de control.
Recordemos que el Subcontralor subroga al Contralor General de la República, además habitualmente se delega en él, el ejercicio del denominado trámite de Toma de razón cuyo objeto es verificar la legalidad de los actos de la administración del Estado, principalmente de los Decretos Supremos que dicta el Presidente de la República, además de ejercer el Subcontralor, la jurisdicción de cuentas en primera instancia (facultades que le confiere el artículo 98 de la Constitución al órgano contralor).
De lo anterior es fácil colegir que el Contralor al designar a quien lo reemplazará, está ejecutando lo que se denomina un acto “Intuitu Personae”, es decir un acto de confianza, siendo este elemento trascendental para entender no solo el funcionamiento interno de la Contraloría si no de toda la estructura de la Administración del Estado en Chile.
En efecto, en la estructura del personal de la administración regulada principalmente por el Estatuto Administrativo contenido en la Ley 18.834, se distinguen fundamentalmente dos tipos de cargos públicos; aquellos a los que se accede a través de concurso público y que permiten el desarrollo de la denominada carrera funcionaria, en donde la discrecionalidad de la autoridad para su designación y remoción es extremadamente reducida, y aquellos cargos de exclusiva confianza en que la designación de los mismos recae únicamente en la autoridad facultada para hacer el nombramiento, es el caso de la facultad que tiene el Presidente de la República para nombrar a los Ministros de Estado o a los Intendentes de cada región.
Es esa misma atribución la que tiene el Contralor para designar a su Subcontralor, lo que evidentemente hace concluir que más allá de las expresiones literales de uno u otro precepto legal, si la autoridad designa discrecionalmente un cargo de exclusiva confianza, podrá destituir cuando la confianza en dicho cargo se haya perdido. De lo contrario se vulneraría un principio fundamental en la estructura y organización de la Administración del Estado, cual es el principio de la jerarquía, en virtud del cual los funcionarios subalternos deben cumplir las órdenes de su superior jerárquico (artículo 61 de la ley 18.834), por cierto siempre y cuando estas no contravengan la ley, principio que se refuerza en los casos de los funcionarios de exclusiva confianza por cuanto éstos ejercerán sus funciones mientras cuenten con la confianza de la autoridad facultada para designarlos, de lo contrario, si se pretendiera asumir que los Ministros de Estado o en el caso que nos ocupa el Subcontralor, pueden ejercer sus funciones con independencia o autonomía de la autoridad que discrecionalmente los ha designado, no solo afectaríamos toda la estructura jerárquica de la Administración del Estado, sino que además estaríamos obligando a la autoridad a desempeñar sus funciones con un subalterno que ella misma designó pero sobre el cual ya no tiene confianza.
Sin dudarlo esta lamentable situación que afecta a la Contraloría deberá desencadenar en una necesaria y urgente reforma a su ley orgánica, pero independiente de esa impostergable modificación, lo cierto es que carece de toda lógica que no solo en la Contraloría, si no que en toda la administración del Estado, los funcionarios que son designados por la confianza que la autoridad que los nombra depositó en ellos, sean considerados de carrera, pudiendo incluso seguir ejerciendo sus funciones, aún cuando dicha confianza se haya perdido, si así fuera, disquisiciones legales más o disquisiciones legales menos, también se estaría perdiendo el sentido común. (Santiago, 9 noviembre 2018)

Emilio Oñate Vera

Decano

Facultad de Derecho

Universidad Central de Chile