Con fecha 13 de septiembre de 2018, se publicó en el diario oficial, la ley 21.081, conocida como la nueva ley del consumidor, por los profundos cambios que ésta incorpora. Esta ley, innova en varios aspectos. En el presente artículo, nos referiremos a la apreciación de los riesgos que deberán gestionar las empresas -llamadas proveedores, para la ley del consumidor- en relación a las conductas que pudiesen resultar vulneratorias de los derechos de los consumidores. Se trata pues, de una forma moderna de abordar el Derecho, de una forma que comúnmente no ha sido estudiado. En consecuencia, podemos mirarlo, desde un punto de vista de los riesgos. En esta misma línea, se destaca el compliance en materia penal, a propósito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, conforme a la ley 20.393, en donde las empresas deben generar modelos de prevención, para gestionar los riesgos relacionados con los delitos que la ley tipifica.
La nueva normativa, incentiva a las empresas a que gestionen su riesgo, respecto a las conductas contrarias a derecho, que pudiesen afectar a los consumidores. Se plantea una fórmula directa, a través del nuevo sistema de agravantes y atenuantes que se incorpora, para los efectos de determinar la multa a aplicar. En este sentido, se consagra como atenuante la colaboración sustancial que se haya prestado en el procedimiento judicial. (El fallo del Tribunal Constitucional, dejo sin modificar -entre otras- la parte en donde se señala, que la colaboración sustancial puede prestarse, ante el Servicio Nacional del Consumidor, antes o durante el procedimiento sancionatorio administrativo, siendo que, conforme al mismo fallo, sólo los Tribunales pueden aplicar multas.)
Respecto a la colaboración sustancial, se señala que se entenderá que la hay, cuando el proveedor contare con un plan de cumplimiento específico en las materias a que se refiere la infracción respectiva, que haya sido previamente aprobado por el Servicio y se acredite su efectiva implementación.  Lo anterior, permitirá a las empresas, apreciar los riesgos, identificándolos, analizándolos, clasificándolos, evaluándolos, para finalmente, tratarlos (eliminación, reducción, retención o transferencia). Servirá de ayuda, las propias estadísticas del Sernac, respecto a los incumplimientos por sector o rubro, en donde se sistematizan las conductoras vulneratorias. Contribuirá también, para identificar los riesgos, los reclamos hechos por los consumidores a las propias empresas, como podrían ser: facturación equivocada, servicio no prestado pero cobrado, excesivo tiempo de espera en la atención telefónica, retardo de visitas a terreno, mala gestión de las garantías legales, etc. Se deberá analizar el volumen de reclamos por mes, y en relación a este punto, las respuestas favorables o desfavorables, dadas por las empresas. Introduce, sin quererlo la ley, un tema ético, que puede estar presente detrás de las conductas o modus operandi.
Respecto a la medición del riesgo, se deberá analizar su frecuencia e intensidad (forma de medición). La frecuencia, hace referencia a la cantidad de eventos que eventualmente podrían convertirse en reclamos y, en consecuencia, en sanciones. Y la intensidad, hace referencia al monto que se ve expuesta la empresa, en caso de configurarse la conducta atentatoria, o sea, su impacto económico. Sin duda, respecto al monto de las multas, éstas se elevaron de manera sustancial, disparándose el riesgo. Así, por ejemplo, el inciso primero del artículo 24 de la ley 19.496, establece que las infracciones a dicha ley, serán sancionadas con multa de hasta 300 unidades tributarias mensuales ($14.404.800), cuando antes era de sólo 50 UTM, o sea, $2.400.800 (regla general y residual, que se aplica en la medida que la ley no establezca otra sanción, para el caso concreto). Respecto a las normas especiales, tenemos, por ejemplo: sanciones a empresas como bancos, aseguradoras, instituciones financieras, etc., en donde las multas suben hasta 1.500 UTM ($72.024.000).  En relación a las empresas del espectáculo, el máximo era 300 UTM, y ahora 2.250 UTM. Por publicidad engañosa, puede llegar a 2.250 UTM. Por paralización de servicios en empresas de telecomunicaciones hasta 1500 UTM (También una indemnización punitiva, directa y automática, de 10 veces el valor, del promedio diario facturado en el estado de cuenta anterior, por cada día de contravención).  En caso que, la empresa se niegue sin causa justificada a los requerimientos del Servicio, durante el proceso de fiscalización, la multa puede llegar hasta 2.250. UTM ($108.036.000). En caso de vulneración de derechos colectivos o difusos, hasta 45.000 unidades tributarias anuales. (Puede llevar a la quiebra de cualquier empresa: $25.928.640.000).
Como se puede apreciar, el panorama sancionatorio, cambió drásticamente. Ya nada será como era antes. Es esperable que el nuevo escenario, conduzca a las empresas, a adelantarse a las posibles -elevadas- sanciones y generar los protocolos adecuados en las áreas de mayor déficit y atenciones subestándares. Si no se incorpora la gestión de riesgos a la cultura de la empresa, se estará en serios aprietos.
Por otro lado, si la empresa decide no hacer nada, esto es, no tratar los riesgos, en caso que se configure una denuncia, por infracción a los derechos consagrados en la ley del consumidor, va a estar latente, el hecho que, la reiteración de las sanciones, traerá aparejado, una agravante por reincidencia, que incidirá en el quantum de la multa (haber sido sancionado durante los últimos 24 meses). También serán agravantes: causar un daño patrimonial grave a los consumidores; haber dañado la integridad física o psíquica en forma grave, o su dignidad, como podría ser una conducta inadecuada de algún guardia de seguridad, de algún centro comercial, supermercado, farmacia, en contra de algún consumidor; haber puesto en riesgo la seguridad de los consumidores o de la comunidad, como podría ser la caída de productos u objetos mal colocados en estanterías, pisos resbalosos que causan caídas, etc.
Hay que considerar, además, que la ley faculta a las asociaciones de consumidores, a que puedan reclamar y presentar acciones indemnizatorias de perjuicios, en los juzgados de policía local, en circunstancias que aquello, no estaba regulado en la ley antigua. Esto sin duda, incentivará la judicialización y conllevará a que las empresas deberán lidiar, con un hasta ahora desconocido, litigante especializado y experto. Por otro lado, las corporaciones de asistencia judicial, también entrarán en escena, como así el Sernac, aumentará su dotación, para reforzar la judialización de los casos. El riesgo sin duda ha aumentado.
El plazo de prescripción de las acciones contravencionales, se extiende a 2 años, como también se despeja la discusión jurisprudencial en torno a que las acciones civiles, prescribirán no en el plazo asociado a la acción infraccional sino en el plazo fijado para la prescripción de la propia acción civil. Este hecho, hará casi imposible poder desatender el problema de fondo, ya que el reducido plazo antiguo de 6 meses, no podrá ser un aliado para dilatar la respuesta del proveedor, con el fin de lograr una prescripción de la acción a entablar. El riesgo sin duda, ha aumentado.
La fiscalización por parte de organismo competente en el sector, no existía. Ahora, el Sernac, tendrá amplísimas facultades para forzar a las empresas a enderezar sus conductas desviadas. A vía de ejemplo: podrá entrar a inmuebles; requerir información bajo sanción de elevadísimas multas, en caso de su no entrega; auxilio de la fuerza pública, en caso de oposición a la fiscalización; citación a representantes legales y solicitud de arresto en caso de negativa injustificada, etc. El riesgo sin duda, ha aumentado. ¿Podrá entonces, una empresa persistir, en el no respeto a la ley del consumidor? Indefectiblemente, las grandes empresas, deberán adecuarse a la nueva normativa y bajar sustancialmente los reclamos, o de otra manera, los costos que tendrán que asumir, serán muy elevados. Es cosa de hacer simples cálculos aritméticos.
La decisión optima, desde un punto de vista del tratamiento de los riesgos en la empresa, en relación a la nueva normativa, será la inclinación por la eliminación de los riesgos. Lo anterior, deberá traducirse, en que las empresas, tendrán que apostar por bajar los reclamos a punto cero, y en caso de no ser posible, su reducción a lo más mínimo. Sin perjuicio de que en algunos casos pueda existir la transferencia de los riesgos, específicamente, sugiriendo contratos de seguros adicionales a los productos ofrecidos, lo que la ley denomina pólizas de garantía. Las empresas aseguradoras, deberán observar y explorar con detención este nuevo nicho que se abre con la nueva normativa.
El plan de cumplimiento, como método de gestión de riesgos, también es analizado en los procedimientos voluntarios colectivos (PVC) llevados a cabo por el Servicio Nacional del Consumidor, ya que, en la resolución final del acuerdo con la empresa, se puede establecer como obligación, un plan de cumplimiento. Debe contemplar, como mínimo, la identificación de las acciones, medidas correctivas o medidas preventivas que deba adoptar la empresa. También plazos para su implementación y los protocolos para evitar los riesgos de incumplimiento.
Por último, la ley también obliga al propio Sernac a ordenar su trabajo en relación al riesgo. Así pues, el Servicio fiscalizará conforme a un plan anual que elaborará al efecto. Este plan deberá priorizar las áreas que involucren la mayor cantidad de riesgo para los derechos de los consumidores. Por lo mismo, los obligará a hace un tratamiento de los riesgos, por sector.
A modo de conclusión, hay que tener presente que, con la nueva ley, ya nada va a ser como antes. Por lo anterior, se debe integrar la normativa a la cultura propia de la empresa, como gestión esencial de la misma. Esto permitirá potenciar la reputación empresarial. Por lo mismo, deberán centrarse los esfuerzos en el plan de cumplimiento, que conducirá a gestionar los riesgos: identificar, clasificar, cuantificar y luego tratarlos: debiendo propender necesariamente a la eliminación y, en caso de no ser posible, a su reducción y, eventualmente, su transferencia. El plan de cumplimiento conlleva la prevención y protección de la empresa, lo que redunda en se profesionaliza el problema, viéndolo desde un punto positivo, como una ayuda. Hay que recordar que, en la cultura china, se considera el riesgo en sus dos facetas polarizadas, esto es, como una amenaza, pero también como una posibilidad de crecer. A esto último, es a lo que deberán propender los proveedores. (Santiago, 29 octubre 2018)