La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, rol 3227 (Véase relacionado), declarando inaplicable por inconstitucional –en votación dividida- normas referidas a tabla de factores y alza de planes de salud pone en evidencia un gran problema y abre una serie de desafíos, todo ello a propósito de un caso de usual ocurrencia: el nacimiento de un hijo y su incorporación como carga a un plan de salud familiar, lo que acarrea un alza del precio del plan, que en este caso el afiliado consideró desproporcionada, tras lo cual el asunto terminó en tribunales por la vía de una acción de protección. Este caso es además un ejemplo del día a día de este tema, pues el afiliado había recurrido de protección antes por las alzas de su plan, año tras año.
Lo primero es recordar que desde la declaración de inconstitucionalidad de parte de las normas de la tabla de factores el año 2010 (sentencia rol 1710), en lo relacionado a sexo y edad, subsiste hasta hoy una situación de déficit regulatorio en una materia tan sensible como el alza de precio de los planes privados de salud, materia que al final del día es resuelta por los tribunales en sede de acción de protección.
En la medida que el contrato de salud es parte del contenido legislativo de la garantía constitucional del derecho a la protección de la salud, la proporción y la justificación de las alzas de precios de planes deban ser vistas en clave de derechos fundamentales. Más allá de la votación dividida, hay una disidencia de 4 ministros y además una prevención, razonará la sentencia 3227 que la tabla de factores para determinar el alza de precios de planes de salud no es per se inconstitucional, sino que puede solo puede llegar a serlo en función de su uso en cada caso concreto.
Por otra parte, no debe desatenderse el fallo, en tanto declara que “está arraigada la jurisprudencia del Tribunal en orden a configurar reglas contractuales de orden público que, de tracto sucesivo, integran los contenidos nuevos, incluyendo los estándares jurisprudenciales definidos con posterioridad” (cons. 11°), lo que significa que los estándares jurisprudenciales, en este caso constitucionales, se van incorporando al contenido de los contratos, para posteriormente generar como conclusión que no existirían contratos de salud excluidos de los efectos de la sentencia Rol 1710, dictada el año 2010, y que sostener lo contrario entrañaría per se un acto discriminatorio (cons. 49°).
Cabe mencionar que la recientemente dictada sentencia rol 3227 señala expresamente que “el legislador ha faltado a su deber de especificidad y determinación al permitir que las isapres puedan reajustar discrecionalmente sus planes de salud, mediante un uso de la tabla de factores, sin establecer un criterio o parámetro objetivo que mantenga la equidad sustancial de los riesgos en el contrato de salud”, dando por vulnerada la garantía de reserva de ley en materia de regulación de derechos fundamentales, reforzando a la vez el carácter de orden público de los contratos de salud, lo cual a su vez limita el margen de acción unilateral de la isapre respectiva frente a los beneficiarios de un plan.
En el caso concreto se reconoce la especial situación de debilidad de un niño de 2 años, por lo cual un trato excesivamente gravoso hacia él es aún más discriminatorio, declarando que “la tabla de factores debe usarse acorde a la naturaleza del derecho, esto es, para atenuar la vulnerabilidad propia de la dimensión de seguridad social del derecho a la salud” (cons. 53), lo cual debe ser comprendido, a nuestro juicio, en orden a que la solidaridad y la universalidad son entendidas como principios integrantes del derecho a la salud, por la vía de su conexión con el derecho a la seguridad social, lo cual viene recogido en la jurisprudencia del TC. En el caso concreto, el uso de la tabla para subir el precio fue todo lo contrario: por el caso de un menor, en lugar de atenuarse la posición desmedrada, “se adopta el riesgo como barrera de acceso a un plan de salud familiar” (cons. 53°), dificultando el acceso a las prestaciones por la vía de una significativa alza, lo cual es considerado como uno de los motivos de inconstitucionalidad.
La sentencia agrega consideraciones extra: las patologías que motivan el pretendido mayor riesgo tienen cobertura AUGE-GES, por lo cual se señala que existiría un doble cobro por parte de la ISAPRE: el componente AUGE-GES para la cobertura esas patologías y además el uso de esas mismas patologías para considerar que el riesgo es más alto y subir así otro componente: el precio base, lo cual es considerado contrario a derecho, configurando una “doble contabilidad del riesgo en contra de los intereses de los nuevos nacidos que integran el mismo plan como beneficiarios” (cons. 53). Este punto lleva a que finalmente se declare infringida no solamente la garantía de la igualdad ante la ley, sino que también la libertad de elegir el sistema de salud, pues por esta vía el alza es tal que es la isapre quién termina eligiendo al usuario y no el afiliado el que elige su isapre, además de razonar el fallo que se debe tener por vulnerado el derecho de propiedad por causa de la entidad del alza.
Queda claro que, tras 8 años de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la sentencia rol 1710, los órganos colegisladores no han sido capaces de hacerse cargo de materias que son esenciales, entre otras:

-la relación entre el beneficiario y la isapre, en clave de derechos fundamentales, para el ingreso al sistema y para la permanencia en el mismo;

-los mecanismos de determinación de precios, que deben regularse de forma tal que no infrinjan los estándares proclamados en la sentencia rol 1710.

Aparece de manifiesto que si se proclama violada la garantía de reserva de ley es deber del Gobierno y de las cámaras legislar al respecto y no dejar en la desprotección a las personas, y ello debe lograrse en clave de los estándares constitucionales de seguridad social y protección de la salud: garantizando el acceso a prestaciones básicas y uniformes sin discriminaciones de aquellas que ya han sido declaradas contrarias a derecho.
La sentencia rol 3227 aporta elementos nuevos al debate de la problemática del alza de planes de salud: el tema del doble cobro no estaba presente en el debate y abre un flanco conceptual novedoso en la discusión, pues al estar las garantías AUGE-GES hay elementos que van más allá de la sola regulación del contrato. Por otro lado, los efectos de las sentencias de Tribunales Constitucionales, de efectos generales, en modelos concentrados de jurisdicción constitucional llaman a reflexionar acerca de la determinación del contenido de normas de la Constitución y su eficacia para los órganos del Estado, pues la sentencia acusa que la Superintendencia del ramo hace una interpretación restrictiva y excluyente de los efectos de la sentencia rol 1710, lo cual no es correcto.
Hasta ahora, a falta de legislación sobre alza de precios pos fallo rol 1710, han sido los tribunales los encargados de resolver de la mejor forma posible estos temas, lo cual constituye, aunque no se quiera, otra barrera de acceso: solo podrá reestablecerse el imperio del derecho para aquellos que puedan litigar, lo cual no es la solución ideal en términos de generalidad en el acceso a derechos básicos, sobre todo en materia de salud, que requiere regulación específica y garantista, a nivel de ley. (Santiago, 12 septiembre 2018)

Rodrigo Pica F.

Académico de Derecho Público

Facultad de Derecho y Gobierno

Universidad San Sebastián