Con fecha 29 de agosto recién pasado, mi colega y amigo Antonio Leiva publica un muy interesante artículo intitulado: Críticas a la proporcionalidad I ¡Usted no lo diga! Valiosa es su contribución a un debate tan relevante, tanto como sus aportes a la materia inscritas en su actividad investigativa.  Me permito plantear algunas amistosas divergencias a sus asertos, arrancando de una consideración general: la defensa que ensaya Leiva del test de proporcionalidad es innecesaria, puesto que se defiende a éste de cuestiones que, a mi parecer, no se le acusan.  En efecto, dice Leiva que los críticos “señalan que para la proporcionalidad no existen derechos fundamentales inviolables sino sólo principios cuya satisfacción ha de cumplirse en la medida de lo posible y en diverso grado”.  Analizando esto con detención, se advierte que los críticos no acusan de nada al método: la proporcionalidad, ni menos su función dirimente, pues, la crítica dura se dirige contra una específica concepción: aquella que concibe los derechos fundamentales como principios.  “Valores” en un plano ontológico, “principios” en el plano deóntico y “mandatos de optimización” en su faz normativa (E. Aldunate, 2008, p. 117); concebido así los derechos fundamentales, la ponderación –sinónimo de proporcionalidad, en el artículo en comento-, se presenta, sin duda, como un método útil y hasta satisfactorio –no en su totalidad pero al menos en una generalidad de casos- para dirimir conflictos de derechos fundamentales. Esto exige una aclaración del articulista, puesto que lo controvertido, insisto, no es el método, sino la concepción que subyace (de los derechos fundamentales e incluso del derecho). Ahora, sí A. Leiva se propone defender sólo el método, sin ninguna concepción subyacente, mi divergencia se profundiza.
En efecto, para aceptar esa función dirimente del método, debe usted estar de acuerdo en el carácter de principios de los derechos fundamentales, sino el método es inútil.  Lo obvio, por obvio se está pasando por alto, para ponderar los derechos fundamentales, habría que estar de acuerdo que son ponderables, es decir, que son principios y operan, normativamente, como mandatos de optimización susceptibles de ponderar.  He aquí expuesta la divergencia y agrego una astilla, esta es, ya no es tan cierto que “la proporcionalidad sea ontológicamente neutral a las concepciones morales o políticas sobre los derechos fundamentales”, como afirma Leiva.  Para sostener una, la ponderación, debo afirmar otra, los derechos fundamentales como principios, vale decir, no son reglas sino mandatos de optimización.  No avanzo más en este punto, por razones de espacio.   
Por otra parte, dice el autor que no existen “mandatos definitivos que sólo pueden o cumplirse o incumplirse del todo”.  Regla así no existe, afirma Leiva, y de existir dicha regla no cabría allí ponderación alguna.  Al respecto, diré que la distinción entre principios y reglas es determinante para Leiva –es la concepción y no el método el objeto de crítica-, pues, las reglas no son objeto de ponderación, en tanto que los principios sí, lo que demuestra, antes que todo, la relevancia de la crítica anterior   y obliga a tomar posición en este ámbito.  Para el suscrito no es cualitativamente relevante la distinción entre reglas y principios. La distinción en comento, aquella que reza que las reglas se aplican sin más, mientras los principios se ponderan, es, creo yo, una dicotomía falsa. Todas las reglas de un sistema, inclusive las normas constitucionales de tipo iusfundamental, son susceptibles de interpretación-subsunción.  Que los enunciados normativos de derechos fundamentales tengan un campo lingüístico de menor extensión, cuando no exiguo, aumenta el grado de ambigüedad y/o vaguedad del enunciado, es decir, hace más evidente el “problema interpretativo”, lo hace un caso difícil, si se quiere llamar así pero, no pasa de ser una diferencia de grado, de mayor o menor de densidad normativa pero no una diferencia cualitativa suficiente para sostener que junto a las reglas hay principios y, sólo las primeras operan como mandatos definitivos, como les llama A. Leiva, mientras que los segundos operan como “mandatos de optimización”.   Nuevamente hay que enfrentar la discrepancia, para ponderar hay que aceptar que las normas iusfundamentales son principios y sólo en esa condición tienen igual validez dos enunciados que, puestos en conflicto, son llevados a una balanza –llamada ponderación-  que permite resolver, para un caso concreto, que uno tiene mayor peso específico en pos del otro.   Para evitar una extensión más allá de lo posible, me remito en este punto a la crítica certera de J. A. García Amado en Derechos sociales y ponderación (2007, pp. 249-331), a partir de la cual, creo que la ponderación no es un método dirimente de conflictos de derechos fundamentales, sino más bien un método aparente que permite enmascarar la “elección interpretativa” que hacen los jueces constitucionales. Cierro esta parte, señalando que la ponderación supone dotar a los jueces constitucionales de una virtud imposible, que los jueces constitucionales ponderan, ajustándose al test de proporcionalidad, y así arriban a una decisión objetivamente justa.  Sostener esto es muy frecuente en posturas no positivistas pero, tiene un defecto muy patente, este es, una pretensión de objetivismo ético, algo que es muy  discutible –sin ir muy lejos, yo no lo comparto- y además, téngase en consideración, en una dimensión práctica, que la decisión justa siempre tiene su contracara injusta; sirva como ejemplo un caso difícil: lo que resolvió el Tribunal Constitucional en la causa Rol 3729, en 2017 (despenalización del aborto en 3 causales).  ¿Aplicó bien el test en comento el TC chileno en este caso, cuando argumenta que debe preferir los derechos de la mujer a los del no nacido?
Por último, sostener que el método seguido por el Tribunal Constitucional chileno es la ponderación en algunas de sus sentencias –aunque no se citan dichos precedentes-, es algo que, provisionalmente, no tiene sentido controvertir; aunque si me permito controvertir la feliz conclusión que propone Leiva, es decir, que gracias al test que nos ocupa, la decisión de la magistratura constitucional es buena, correcta o satisfactoria a los fines que se deseaba alcanzar o se deseaba vencer. Lo que diré es contrafactual pero, correré el riesgo, pues, Antonio Leiva sugiere que la ponderación utilizada por el TC chileno ha servido sistemáticamente para arribar a una decisión –deseable-, que de no mediar la ponderación, entonces, no se habría decidido de igual modo.  En suma, el mérito de la decisión está dado por el método, algo que cuesta compartir sin reserva alguna. (Santiago, 4 septiembre de 2018)

Alejandro Usen Vicencio

Abogado. Profesor de derecho constitucional, Facultad de Derecho, Universidad Central de Chile.