En el capítulo anterior, nos dedicamos a resaltar la existencia de sentencias anteriores a Marbury. Vs. Madison que implicaron – parafraseando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos – una “especie de control” de constitucionalidad de las leyes.
Para esta oportunidad, nuestro propósito es intentar poner en contexto esa obra tan citada como venerada en Iberoamérica: El Federalista. Particularmente en lo referido a la revisión jurisdiccional de las leyes.
Resulta frecuente que la literatura especializada acuda a Marbury Vs. Madison y a El Federalista para cimentar – casi con argumento de autoridad – el surgimiento del control de constitucionalidad de la ley. Con todo, tal ejercicio deja traslapado el interesante debate que sobre el punto aconteció entre los famosos Federalistas y sus adversarios carentes de gloria: los Antifederalistas.
Dicen los historiadores que el estandarte de la “resistencia antifederalista” escogió por seudónimo Brutus, quien fuera conocido en Roma como un conspirador en contra de la hegemonía del César. Él a través de diferentes ensayos que motivaron o respondieron las carismáticas plumas de Hamilton, Jay y Madison, fue contundente en la defensa de uno de los pilares del constitucionalismo: el control del poder. Con el propósito de no aburrir a quienes nos leen, visitaremos únicamente un par segmentos ilustrativos de sus reflexiones.
De la misma forma en que los Federalistas se ocupaban de controlar al Leviatán  mediante la separación de poderes, Brutus alertó que tal esquema podría devenir – por causas sociales e institucionales – en un descontrol del denominado “the least dangerous branch”.
Así, Brutus pensaba que en los nacientes Estados Unidos de Norteamérica los tribunales locales operarían de manera diversa a los tribunales federales pues no estarían colonizados por las elites  y que sus enfoques hermenéuticos se aproximarían más al “derecho vivo”.  Así la proximidad que proporcionaría el localismo sería capaz de dispensar soluciones más razonables que las adoptadas en instancias centralizadas: en las Capitales Jurídicas. Por ejemplo, en el undécimo de sus artículos, Brutus introdujo la discusión sobre el Poder Judicial diseñado por el entonces proyecto Constitucional, recomendando una mirada precisa a esta “rama” del gobierno federal que, a juicio del ensayista, estaba situada en una posición completamente inaudita en un país libre, observación que parecía responder a la apreciación de que el Poder Judicial se hallaba facultado para interpretar la constitución de acuerdo con su espíritu, no quedando limitado a sus palabras, lo que le llevaría a la conclusión final de que dicha repartición tenía un derecho independiente de la legislatura para erigir una construcción paralela de la constitución.
De otro lado, en su ensayo Nº XV, Brutus explicitó un categórico veredicto sobre el poder judicial. Escribió “que (el proyecto constitucional) diseña un poder que queda más allá del alcance de cualquier otro poder en el gobierno o en la comunidad”. En sencillo (concluye en alusión a los jueces de la Corte Suprema) ellos son independientes de las personas – del pueblo – del poder legislativo y  de cualquier poder bajo el cielo”. Una potestad que- en sus palabras – no estaría limitada por el horizonte semántico (o semiótico) de la Constitución, sino que se convertiría en un constituyente eterno.
¿No es la desconfianza de Brutus la permanente suspicacia que hoy se empina sobre las jurisdicciones constitucionales? ¿Tal desconfianza, es respecto de la existencia de una revisión jurisdiccional de las leyes o de su existencia como juez incontrovertible? Más interrogantes dejaremos planteadas en el próximo episodio. (Santiago, 24 agosto 2018)