Considero indispensable informar a los distinguidos lectores de "Diario Constitucional" la modificación reglamentaria que se pasará a exponer, de importancia sideral para quienes se dedican al estudio y ejercicio profesional en el Borde Costero, como también para los cultores del Derecho Administrativo Sectorial.

En efecto, con fecha 17 de marzo de esta anualidad fue publicado en el Diario Oficial el D.S. N° 9, de fecha 11 de enero de 2018, que viene a sustituir íntegramente el decreto supremo Nº 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene el  nuevo Reglamento de Concesiones Marítimas.

Debe advertirse, preliminarmente, que el trabajo de elaboración del Decreto Supremo referido comenzó el año 2014 bajo la dirección del anterior Jefe de División Jurídica de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, Camilo Mirosevic Verdugo, quien actualmente desempeña idéntica función en la Contraloría General de la República, período en que se realizó el proceso de consulta pública amparada en el artículo 39 de la Ley N°19.880 entre los días 5 y 31 de diciembre de 2014, plazo que fue prorrogado hasta el 30 de enero de 2015 en atención a la cantidad de observaciones presentadas y al interés por participar. Asimismo, se recibieron observaciones de otros servicios y organismos públicos. Los antecedentes de este proceso, así como las principales áreas en que se reformaba el régimen vigente pueden encontrarse explicadas en la página web: http://www.defensa.cl/ssffaa/asuntos-maritimos/nuevo-reglamento-de-concesiones-maritimas/

El resultado del proceso descrito precedentemente, consistente en un texto completo de nuevo reglamento, fue presentado por el ya individualizado Jefe de División Jurídica en agosto de 2015 que establecía, entre otras materias, una tipificación más precisa de los trámites, una mejora sustancial en el proceso de publicidad de las concesiones a efectos que interesados puedan hacer valer oportunamente sus derechos, una simplificación de los procedimientos y su adecuación plena a la ley Nº 19.880.

El precitado texto fue presentado por esta jefatura a la Comisión Nacional de Uso del Borde Costero, incluidos aquellos organismos invitados como la Subsecretaría de Turismo y el Ministerio de Energía, para efectos que dieran una última mirada a los procedimientos que se habían definido y propusieran algunas mejoras en temas que consideraban estratégicos para cada sector. Asimismo, se recibieron observaciones de las Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero y otros organismos públicos interesados en opinar, como es el caso de ENAP.

Finalmente, se realizó un trabajo de análisis y ponderación de todas las propuestas, que fue presentado a la Comisión Nacional de Uso del Borde Costero en sesión de 28 de diciembre de 2015 en la que se otorgó un plazo menor (2 meses) para hacer llegar algunos alcances. Con posterioridad, el Departamento de Asuntos Marítimos, dependiente de la División Jurídica -tanto analistas, revisores, abogados e integrantes de la Unidad de Análisis Territorial- trabajó en perfeccionar aún más una serie de aspectos técnicos y reducir lo más posible la documentación necesaria para iniciar las solicitudes, pero sin perder la capacidad de control y supervigilancia del borde costero.

Como resultado del proceso ya descrito, con el trabajo del Jefe de la División Jurídica de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas hasta el 11 de marzo de este año, Sr. José Miguel Poblete East, y bajo la invaluable asistencia técnica de la División Jurídica de la Contraloría General de la República, se dictó el reglamento de concesiones marítimas que contempla, en lo esencial, las siguientes modificaciones respecto a la normativa vigente:

8.a. Mantención de la integridad del territorio administrado. El aumento progresivo del uso del borde costero ha llevado a que la construcción de rellenos artificiales sea un fenómeno habitual, lo que altera la distribución de lo que el Ministerio de Defensa Nacional administra en espacio marítimo y terrestre. Para evitar que los rellenos autorizados modifiquen a largo plazo lo que se considera borde costero, se introduce el concepto de línea de relleno (art. 1, nº 30), se distingue definitivamente de la línea de terreno de playa (art. 1, nº 29), se crea el concepto de terreno de playa artificial (art. 1 nº 53) y se obliga a declarar estas nuevas líneas y terrenos al solicitante (art. 49, b, y 50, b). De esta manera, se mantendrá de manera permanente la historia del alcance del borde costero. De igual manera, en el caso de rellenos irregulares (no autorizados) se establece una penalidad por el período que estuvieron sin permiso administrativo, para efectos de incentivar su pronta regularización.

8.b. Creación del permiso para inicio de obras fiscales. A propuesta de la Dirección de Obras Portuarias, se crea un permiso especial (art. 11) -que debe ser, por ley, entregado por DIRECTEMAR como todos los permisos- para que organismos fiscales puedan iniciar obras en el borde costero antes de obtener la destinación y mientras esta se encuentra en trámite. Considerando que se requiere algún título administrativo para ejecutar fondos públicos en el borde costero, en ocasiones ha sucedido que la Dirección de Obras Portuarias requiere ejecutar sus fondos presupuestarios, pero por problemas con la obtención de los documentos necesarios, provenientes de otros Servicios, para tramitar la concesión, se pone en peligro la ejecución presupuestaria y, en definitiva, la consecución oportuna del fin público que se busca con la obra, considerando una vez iniciado el trámite y descartadas las sobreposiciones con concesiones vigentes o en trámite.   

8.c. Densificación de la regulación de sobreposiciones. Actualmente, la normativa sobre solicitudes de concesiones sobrepuestas enuncia de manera genérica los criterios para resolver a favor de una u otra concesión. En efecto, "Si dos o más solicitudes tuvieren un mismo objeto, tendrá preferencia aquella que mejor represente alguno de los siguientes factores, en el orden señalado: seguridad nacional, beneficio fiscal, interés social, generación de empleos o divisas" (art. 10). En el reglamento actual (art. 18), junto con sumarse criterios ambientales, se establece qué organismos del Estado deben ser consultados para efectos de determinar la concesión que mejor resguarda la seguridad nacional, el interés público o la protección del medio ambiente. Asimismo, la nueva normativa pretende dar cumplimiento a los deberes de motivación de los actos administrativos. En un interesante caso referido a concesiones marítimas, la Excma. Corte Suprema sostuvo que "no basta la mera referencia que hace la  autoridad en la cuestionada resolución en cuanto a haber  considerado como fundamento para su decisión lo que  aconsejan o expresan los informes técnicos evacuados  durante el proceso de tramitación de la solicitud de la  recurrente, sin mayor análisis y explicitación de los  parámetros o criterios utilizados, sobre la base de los  cuales establecieron la preferencia a la que alude el  mencionado artículo 10, teniendo en consideración, además  que dichos pronunciamientos constituyen una recomendación y  no son concluyentes sobre la materia, por lo que no relevan  a la autoridad del deber de fundamentación que el acto emitido requiere". (Ecopuertos con Ministro de Defensa Nacional. C.S., Rol N° 19.585-2016, cons. 6°)

8.d. Distinción entre tipos de trámites de modificación. Para efectos de los antecedentes a solicitar, se distingue entre la solicitud de modificación sustancial y no sustancial de una concesión o destinación marítimas. Modificaciones sustanciales son aquellas que pretenden incluir obras que requieran permiso de acuerdo a la Ley General de Urbanismo y Construcción o amplíen la superficie de la concesión; este tipo de solicitudes se equiparan a las de otorgamiento (art. 16).

8.e. Plazo para presentar solicitud de renovación. Actualmente, las solicitudes de renovación de una concesión no pueden presentarse sino hasta dentro de los últimos 6 meses de vigencia de la misma. Esto produce como efecto que, en algunos casos, la renovación se concede cuando ya se extinguió el período original de vigencia. Para evitar estas situaciones, se permite que las renovaciones de concesiones mayores puedan ser presentadas entre 6 meses y 2 años antes de su vencimiento, mientras que las de concesiones menores y destinaciones, entre 6 meses y 1 año. EL detalle de esta preceptiva en los artículos 16, 17 y 51, todos ellos del texto reglamentario.

8.f. Eliminación de requisitos que entrababan el procedimiento.

De la observación de la tramitación de concesiones, se concluyó que la tasación por parte del SII de mejoras y la inscripción de terrenos de playa como bienes fiscales en el Conservador de Bienes Raíces (CBR) eran los requisitos que, generalmente, era más dificultoso de cumplir para los solicitantes. Con el fin de agilizar la tramitación, se eliminó el requisito de tasación de mejoras particulares, que sólo servía para fijar el monto de la garantía que debía otorgar el concesionario, y este pasó a determinarse por un porcentaje de la renta que el Ministerio determinará.

En adición, no resultaba de feliz redacción la preceptiva  en el texto anterior, en lo concerniente la forma en que la sucesión podía solicitar la renovación de la concesión, su tenor era el siguiente: "si el término de la concesión se produce por muerte del concesionario, las mejoras o construcciones no pasarán a beneficio fiscal si la sucesión, el cónyuge sobreviviente o comunero, en su caso, solicitan, dentro del plazo de 180 días contados desde el fallecimiento, la concesión en los mismos términos otorgados al causante y por el plazo que le faltaba para su expiración". (art. 17°). Ello dio lugar a interesantes problemas sobre la aplicación de la normativa en ciernes, de los que conoció la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema (Solari Iglesias con Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, C.d.A. Rol Corte N° 116.722-2016, confirmada por E.C.S. Rol Corte N° 94-2018).

En el nuevo régimen se expresa que las concesiones marítimas son intransmisibles, y en el caso de término de la concesión por muerte del concesionario o de alguno de los titulares de la concesión, podrán solicitar una nueva concesión, por el período restante y en los mismos términos, el o los herederos o titulares sobrevivientes que lo requieran dentro del plazo de cinco meses desde la muerte del concesionario, acompañando el certificado de defunción y la resolución administrativa o sentencia judicial de posesión efectiva, en su caso. En el caso de que no se presenten todos los herederos y/o cotitulares a solicitar el otorgamiento de la concesión, el trámite se iniciará con quienes se hayan presentado y el resto podrá sumarse durante el procedimiento, pero no podrá dictarse acto terminal mientras no hayan transcurrido cinco meses desde el fallecimiento del concesionario. La concesión se otorgará conjuntamente a todos los herederos y/o cotitulares que lo soliciten oportunamente y acrediten su condición de tales. En este caso, las mejoras particulares existentes en el sector cuya concesión se extinguió, seguirán siendo consideradas como tales respecto del o los herederos y/o cotitulares a quienes se otorgue la nueva concesión (art. 124).

8.g. Actualización cartográfica. Una de las mayores complejidades a que se enfrenta la tarea de georreferenciar adecuadamente el borde costero nacional tiene que ver con que las concesiones otorgadas hace más de cinco años cuentan con cartografía deficiente o no actualizada. Para efectos de subsanar este problema, se propone que en las respectivas renovaciones de concesiones se presente un plano actualizado, lo que, con el tiempo, permitirá contar con información cartográfica veraz y fácilmente verificable de cualquier sector de nuestro litoral (art. 51).

8.h. Publicidad de las solicitudes y oposiciones. Una de las mayores deficiencias de la actual reglamentación tiene que ver con la ausencia de publicidad de las solicitudes y de un período formal para presentar oposiciones a las mismas. Esto se soluciona en la propuesta mediante la publicación de un extracto de la solicitud en una página web de la Subsecretaría y, en el caso de las solicitudes relativas a concesiones marítimas mayores, la obligación del particular de publicar el extracto en un diario o periódico de circulación regional o local o, en caso de no existir, en un diario o periódico de circulación nacional, dentro de los 45 días contados desde que se declara admisible a trámite la solicitud. El plazo para presentar oposiciones será de 30 días desde la respectiva publicación (art. 65).

8.i. Régimen de publicidad de los decretos. Actualmente, la formalidad de publicidad de los decretos que acceden al otorgamiento, renovación o transferencia de una concesión consiste en su reducción a escritura pública. La inexistencia de una base de datos unificada a nivel notarial y el carácter análogo de los registros notariales impide un conocimiento eficaz de las personas respecto a estos decretos. Para solucionar esto, se propone la eliminación del referido trámite y la publicación en el Diario Oficial de un extracto del mismo, lo que facilitará su búsqueda y aumentará considerablemente su publicidad, cuyo contenido se regla en los artículos 72 y 73.

8.j. Sanciones. La ley de concesiones marítimas establece un régimen sancionatorio en que las infracciones calificadas de graves (las que no enumera, ni define) llevan a la caducidad, que sólo puede ser decretada por el Ministerio, mientras que las infracciones menos graves permiten a la autoridad marítima “requerir al concesionario, amonestarlo, concederle un plazo de gracia, imponerle multas o disponer las demás medidas que el caso aconsejare a fin de que corrija la infracción” (art. 7). Dada la inexistencia de aplicación práctica de la multa o de “las demás medidas” durante la vigencia del D.S. N° 2, de 2005, el nuevo texto reglamentario obliga a la autoridad marítima a sujetarse a las instrucciones generales que el Ministerio disponga sobre esta materia, de modo que mediante normativa ministerial se especifiquen infracciones y se atribuyan multas o medidas correctivas que en la misma se dispongan (art 117). Asimismo, se establece en el artículo 121 las causales de término de la concesión: a) La muerte del titular; b) El vencimiento del plazo; c) El término del objeto para el cual se otorgó; d) La destrucción de las mejoras fiscales entregadas en concesión; e) La transferencia efectuada con consentimiento del Estado; f) El acuerdo mutuo del Estado y del titular; g) El desahucio dado por el Estado al titular y; h)La terminación decretada por el Estado.

8.k. Concesiones y destinaciones a servicios públicos. A partir de experiencias relativas al Centro Antártico Internacional y ENAP ha sido considerado necesaria la modificación del régimen de garantías (una boleta de garantía o su equivalente), en el sentido de dar al Ministerio de Defensa Nacional la posibilidad de eximir de su constitución a organismos públicos, con motivos fundados además de los servicios fiscales, ya que, en los casos de incumplimiento se debe requerir la responsabilidad pública de los funcionarios del organismo respectivo.

9.  Vigencia. El Reglamento a que se ha hecho referencia, entrará en vigencia el primer día del sexto mes siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial (Esto es, septiembre, conforme reza el artículo 137). En lo referido a sus disposiciones transitorias, huelga decir que las concesiones marítimas otorgadas al momento de la entrada en vigencia del presente Reglamento, se continuarán rigiendo por el Reglamento vigente en la fecha de su otorgamiento. Mas cualquier modificación, renovación, transferencia o arriendo o cesión de uso se regirán por las reglas del presente Reglamento. Las solicitudes en trámite al momento de la entrada en vigencia del presente Reglamento, se continuarán rigiendo por el D.S. anterior Reglamento, para efectos de su tramitación y requisitos. Sin embargo, el acto administrativo terminal se regirá por el presente Reglamento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá solicitar al Ministerio someterse a las disposiciones del presente Reglamento en la tramitación de su solicitud, presentando al efecto una modificación de esta (artículos 1° y 2°, transitorios).

La normativa citada constituye un largo y agudo trabajo en el que participaron diversos actores jurídicos, políticos, económicos y sociales, y bajo la asistencia de la Contraloría General de la República quien tuvo siempre la mayor disposición para el estudio de la nueva preceptiva, nos demuestra la necesidad de trabajar mancomunadamente en aquellas políticas de Estado de carácter permanente a las que todo funcionario público debe propender, más allá de la temporalidad de las funciones en el Gobierno o Administración Activa. Vaya por este medio nuestro reconocimiento a todos quienes trabajaron minuciosamente en este nuevo estatuto que acerca tanto a los Ministerios, como Servicios Públicos y ramas de la Defensa Nacional, a las necesidades de muchos compatriotas que han hecho de su vida el trabajo en el Borde Costero, y así dar cumplimiento al preclaro mandato constitucional consistente en que "El Estado está al servicio de la persona humana" (art. 1°).