Hace poco se ha dado a conocer la Opinión Consultiva (OC) 24/17 solicitada por Costa Rica a propósito de las obligaciones estatales en relación al cambio de nombre (Véase relacionado), procedimiento para estos fines y derechos patrimoniales derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo. Resumidamente las preguntas plateadas ante la Corte dicen relación con la obligación estatal de asegurar un procedimiento expedito que permita el cambio de nombre en razón de identidad de género, y el reconocimiento y protección de derechos patrimoniales que se deriven de relaciones entre personas de igual sexo. La Corte resuelve que los cambios de nombre son en estricto rigor derivaciones de los derechos al nombre, personalidad y vida privada. Debido a esto las causales para prohibirlas deben ser evaluadas restrictivamente, en la medida que no se vean afectados derechos de terceros ni la seguridad jurídica. La Corte se hace cargo de la categoría de género, consideramos innecesariamente para resolver estos casos. No es la condición sexual o de género la que obliga a asegurar un procedimiento de cambio de nombre, sino más bien el legítimo ejercicio y goce de un derecho reconocido por la Convención, en la medida como señalé, que no se vean afectados derechos de terceros ni la seguridad jurídica. Ahora bien, derivado del cambio de nombre se plantea in fine, el asunto de la obligación estatal de crear una figura jurídica que proteja los derechos patrimoniales nacidos al interior de una relación entre personas del mismo sexo (independiente del mero cambio de nombre) y cuál en definitiva es esta forma de reconocimiento jurídico. 

Sin perjuicio que frente a este pronunciamiento no contencioso de la Corte es posible ahondar en diversos aspectos, pondré de relieve sólo dos que parecen centrales y urgentes de aclarar y discutir. En primer lugar la naturaleza y efecto vinculante de una opinión consultiva. En segundo lugar, y sin entrar en el fondo del tema, la interpretación dada por la Corte a normas jurídicas internacionales de las que hace derivar obligaciones no contenidas en el sistema internacional tanto universal como interamericano, esto es que la  forma adecuada de protección de derechos patrimoniales, de acuerdo al sistema de DDHH, es el matrimonio.  

La primera cuestión, esto es la naturaleza de una OC y su obligatoriedad tanto para el estado consultante así como para el resto de los estados parte del sistema interamericano, es de rápida aclaración. No han sido pocas las noticias y declaraciones de personalidades ligadas al movimiento para el reconocimiento de los derechos de las personas LGTBI, que han sorprendentemente atribuido efectos jurídicos a esta OC, que se apartan totalmente de la realidad jurídica internacional. Una OC es por definición, no controvertida, una declaración solicitada a la Corte para que entregue una opinión, no sentencia, sobre una situación planteada por un estado. No tiene forma de juicio, no tiene efectos de sentencia, no es una fuente jurídica, no vincula por tanto ni al estado solicitante ni mucho menos a los otros estados del sistema. El único efecto es poner en sobre aviso al estado que plantea la consulta de posibles, eventuales e hipotéticos conflictos jurídicos que se podrían dar en casos concretos en un futuro. Querer revestir a una OC de los efectos propios de una sentencia es pretender que aquello que pueden ser aspiraciones, quizás legítimas, sea considerado derecho. Esto desvirtúa gravemente al derecho internacional retrasando avances mayores en los esfuerzos por acordar normas jurídicas efectivamente vinculantes en diversos temas y con mayor profundidad en los conceptos y contenidos. Y complejizando innecesariamente las relaciones entre el derecho interno y el internacional.

La segunda cuestión a resaltar es la consecuencia cuestionable a la que arriba la Corte, al señalar que la mejor forma de proteger derechos patrimoniales entre personas del mismo sexo, de acuerdo a la Convención, es el matrimonio, razonamiento que aborda a partir de los párrafos 218 y siguientes de la OC. El cuestionamiento que planteo se refiere a la interpretación que la Corte da de la propia Convención y a la utilización, en algunos puntos deficiente, de las normas propias que el derecho internacional tiene para la interpretación, contenidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en sus artículos 31 y 32 y que he abordado en otros documentos.  No es discutible que la Convención reconoce el derecho y por ende la obligación estatal de reconocer formas disímiles de formar familia. El artículo 17 de la Convención señala expresamente que 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. Lo que la Convención, y no olvidemos que esto significa en definitiva “los estados contratantes”, ya que la Convención no tiene “vida propia” sino que aquella que de acuerdo a las normas de interpretación es posible atribuir, establece un derecho que es el de formar familia. La figura específica del matrimonio se ha reservado, en esta Convención por voluntad de los estados, para una relación entre un hombre y una mujer. Podemos discutir las diversas formas de definir estos conceptos. Pero lo que es claro e inequívoco, es que la mayoría de los estados tanto a nivel internacional como interamericano, han mantenido una visión separada sobre estas dos figuras: la familia y el matrimonio. Es así como 6 de los 23 estados parte en la Convención han legislado sobre matrimonio igualitario, y 24 de los 193 de la ONU. Es decir, el consenso primario sobre la definición de matrimonio no ha cambiado. Esto no significa que la familia no tenga formas diversas de protección, y es así como en varios estados incluido Chile (a lo que alude la OC en sus párrafos 200 y siguientes) se ha legislado en torno a figuras diversas de vínculos entre personas de igual o distinto sexo. La crítica que pretendo someramente plantear es que la Corte no recoge acertadamente los métodos de interpretación de la Convención de Viena. El método gramatical es ignorado, en esta clara diferenciación textual que hace la propia Convención entre protección de la familia y matrimonio; el elemento sistemático está débilmente abordado y esto debido sólo a una razón: no hay instrumentos jurídicos vinculantes internacionales que den cuenta de esta realidad jurídica, no hay practica posterior de los estados que de forma inequívoca señale un cambio en el consenso original en lo que entienden por matrimonio y su diferenciación con la legitima protección de diversas formas de familia, no hay por tanto una norma vinculante que obligue a los estados a una configuración determinada de matrimonio;  y el elemento teleológico ha sido, en un intento fallido, asimilado a una interpretación evolutiva bajo un supuesto cambio en la compresión de la familia asimilándolo a la figura del matrimonio.

Es así como la crítica que aquí se plantea es doble: por un lado, la atribución en la opinión pública de efectos inexistentes para una OC; y por otro la labor interpretativa débil que lleva adelante la Corte para concluir que la mejor protección de la familia es el matrimonio. Esta última es una legítima discusión que se debe dar al interior de cada sociedad. El derecho internacional no aporta aún ni un elemento que permita señalar que los estados están obligados jurídicamente al matrimonio igualitario. Cada estado debe abordar las discusiones sobre estos temas con diálogo,  altura de miras y coherencia con sus consensos sociales e identidades culturales. El derecho internacional no aporta nada en esto (Santiago, 31 enero 2018)