Político-criminalmente es correcto eliminar cualquier clase de discriminación. Poco a poco el Estado chileno ha ido cumpliendo con sus obligaciones internacionales en esta materia. Por ejemplo, la Ley 20.609 (conocida también como “Ley Zamudio”). Hace poco hemos sido testigos de una moción de los senadores Bianchi Guillier, Horvath y Ossandón que pretende eliminar los celos como atenuante, a propósito de un fallo del Tribunal Oral en lo Penal de la ciudad de Ovalle que se pronunció sobre un delito de Femicidio. Técnicamente la moción parece objeto de reparos. La atenuante no consistente en obrar por celos. Se refiere a obrar por estímulos poderosos que naturalmente hayan producido arrebato u obcecación (art. 11 Nº 5 del Código Penal). Y aquí hay que ser muy preciso, en el sentido de que hay que distinguir la eximente de la atenuante. La línea a veces puede ser muy tenue. La atenuación es al estado anímico del sujeto al momento de delinquir, que es ocasionado por un estímulo externo. Cualquiera, no solamente un ataque de celos. La eximente es diferente (en este caso concretada en una causal de exculpación) consiste en un trastorno mental transitorio para producir el efecto de inimputabilidad, que requiere el mismo efecto de una anomalía o alteración psíquica necesita para poder eximir (Art. 10 Nº 1 del Código Penal). Ha de determinar, pues, una perturbación en la mente del sujeto que determine una plena anormalidad en su conocimiento de la situación o en las condiciones de su autocontrol. Si la perturbación no llega a ser “plena”, pero es estable, debe apreciarse la eximente incompleta (o sea, una atenuante, la del art. 11 Nº 1 del Código Penal). Si su intensidad es menor, cabe acudir, en su caso, a la atenuante de “arrebato u obcecación” (la que pretende ser modificada). Respecto del estado pasional, podemos decir que tiene por fundamento una disminución de la imputabilidad. Nada tiene que ver con la valoración que merezcan los motivos, sino que solamente su “intensidad”, pues no estamos valorando el ámbito del injusto (hecho típico y antijurídico), sino que el de la imputación personal (o sea, la culpabilidad). El arrebato debe distinguirse de la obcecación como la emoción de la pasión. La emoción es súbita (así, la ira), la pasión es pertinaz (así, la envidia, los celos). Hay códigos que exigen que estos estados pasionales tengan lugar por estímulos tan poderosos como si se produjeran “naturalmente”. Así lo exige el caso chileno. Se fija con este criterio un límite que garantice que no pudiera alegarse cualquier clase de excitación o de estado pasional, sino que únicamente aquellos que se presentasen como comprensibles y creíbles a la vista de los motivos. Por último, (como se adelantó) es evidente que, si el arrebato, obcecación u otro estado pasional llega a excluir por completo la imputabilidad, darán lugar a la estimación de la eximente de trastorno mental transitorio. Explicada la aplicación de la atenuante, en su regulación actual no parece discriminatoria. Por todo lo dicho, la propuesta de reforma parece obedecer a populismo más que a razones de técnica jurídica. (Santiago, 3 enero 2018)

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda Hoyos

Director del Departamento de Derecho Penal

Universidad San Sebastián