Respecto de la sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) ante la demanda de Telestar Móvil, acusando a las empresas Claro, Movistar y Entel, del despliegue de prácticas exclusorias en el mercado de telefonía móvil, con la finalidad de entorpecer la competencia en dicho mercado, dificultando el desarrollo del normal desenvolvimiento de sus actividades económicas, es interesante plantear algunas ideas en relación a la configuración del ilícito que fue desestimado por el TDLC.
El caso de basa en una sentencia previa del año 2012, mediante la cual la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, estableció varios requisitos para el establecimiento de ofertas de facilidades o reventa de planes, que permitieran a los operadores minoristas del mercado de las telecomunicaciones (OMV), ingresar al mercado de la distribución, sin asumir los altos costos de inversión, los que en opinión del TDLC corresponden a los siguientes requerimientos: “(i) poner a disposición de quienes estuviesen interesados por ingresar al mercado minorista de la telefonía móvil, ofertas mayoristas, sean éstas de facilidades o de reventa de planes; (ii) formular las ofertas mayoristas en términos tales que permitan, en los hechos, la entrada de potenciales competidores al mercado minorista; y (iii) que estas ofertas no contengan diferencias arbitrarias;” (Sentencia 158-2017 TDLC)
Con todo, de acuerdo a la sentencia en comento, no se considera el despliegue de conductas arbitrarias por la diferenciación en las condiciones de comercialización del espacio de telefonía móvil ofrecido a minoristas, ya que sus costos y riesgos son notablemente inferiores en comparación a los mayoristas, quienes deben asumir los costos de inversión que implica la construcción de la red de distribución de telecomunicaciones.
De tal manera, si bien es cierto que se debe garantizar el espacio para que operadores minoristas puedan ingresar al mercado de la distribución de telecomunicaciones, esto no obsta a que en dicho acceso se establezcan precios que permitan a los agentes mayoristas recuperar parte de su inversión en tecnología, es decir, la sentencia de la Corte Suprema no obliga a los distribuidores mayoristas de telecomunicaciones subsidiar a los minoristas, sino que sólo les garantiza el acceso a  las redes para participar en forma competitiva.
Si bien la sentencia del TDLC pudiera resultar controversial o, incluso extraña, ya que autoriza explícitamente a las entidades distribuidoras mayoristas a ofrecer precios menos competitivos a los minoristas que deseen usar sus redes de distribución, esta sentencia no deja de ser justa, ya que reconoce las diferencias de inversiones realizadas por ambos grupos, permitiendo por una parte la generación de utilidades de los distribuidores minoristas, y, por otra parte, mantener un incentivo razonable de empresas de mayor envergadura para invertir en áreas económicamente riesgosas, como la distribución de telecomunicaciones. (Santiago, 23 octubre 2017)

María Fernanda Juppet
Directora de la carrera de Derecho U. San Sebastián