A partir de la dictación del fallo que legaliza el aborto en tres causales, se ha difundido la idea de que esta decisión viene a cambiar el estatuto constitucional del nasciturus.
Probablemente ello se debe a una errónea lectura e interpretación de la sentencia, y a un desliz en que se incurre en el voto suscrito por cinco de los seis ministros que estuvieron por declarar constitucional el proyecto de ley (Carmona, García, Pozo, Brahm y Vásquez). En efecto, en los considerandos 20° y 21° de su voto, estos cinco ministros plantearon la necesidad de resolver la presunta discrepancia que existiría en la jurisprudencia previa del Tribunal Constitucional, debido a que en el fallo sobre la ley de trasplante de órganos (rol 220) el Tribunal habría sostenido que “la Constitución regula la vida desde el nacimiento y durante la existencia de la persona, la que termina con su muerte natural”, en circunstancias que en la posterior sentencia sobre píldora del día después (rol 740) sostuvo “que la protección constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de la concepción”.
Lo primero que debe precisarse es que no existe esta supuesta contradicción en la jurisprudencia previa. Se trata simplemente de un error en que incurrieron estos cinco Ministros. En efecto, la sentencia sobre trasplante de órganos no dice lo que ellos señalan en su voto, sino que, por el contrario, afirma que “la Constitución regula la vida desde antes del nacimiento y durante la existencia de la persona, la que termina con su muerte natural» (considerando 6°). Con esta afirmación el Tribunal quiso recalcar que el legislador no tiene discrecionalidad para determinar ni cuándo comienza la vida ni cuándo termina ésta.
Junto a lo anterior, no puede perderse de vista que el sexto ministro que estuvo por rechazar los requerimientos (Hernández), dejó expresa constancia de cómo debía entenderse su decisión. En tal sentido, no sólo precisó cómo entiende él que deben interpretarse las tres causales de la ley, sino que además sostuvo que el concebido pero no nacido es un ser humano vivo, que existe como tal desde su concepción. Y agregó que la discusión sobre si el no nacido es o no persona es propia del Derecho Civil, resuelta en esa disciplina sólo para efectos meramente pragmáticos y patrimoniales, y “no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero “centro de atribución o imputación normativa” para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (considerando 1 a y 1 c de las prevenciones del Ministro Hernández). De más está decir que esta posición es coincidente con la que sostuvieron los cuatro Ministros que estuvieron por acoger los requerimientos (Aróstica, Peña, Letelir y Romero).
Por todo lo anterior, pensamos que sigue vigente la doctrina sentada en la sentencia rol 740. Ella se mantiene debido a que en la sentencia sobre legalización del aborto hubo un empate de cinco votos contra cinco, ya que al respecto no se aplica el voto dirimente del Presidente. De este modo, en nada ha cambiado el estatuto constitucional del nasciturus. (Santiago, 29 septiembre 2017)