La decisión de permitir la promulgación del proyecto de aborto por considerarlo constitucional fue respaldada por una mayoría de 6 votos contra 4. Sin embargo, los argumentos en virtud de los cuales se adoptó esta decisión, no fueron en ningún caso unánimes. Un análisis detallado de la sentencia lleva a concluir que, en una serie de materias de no poca importancia, lo que existió, en realidad, fue un empate (5-5).
Para sostener lo anterior, hay que mirar con detenimiento el voto concurrente del Ministro Domingo Hernández, que a ratos más bien parece una disidencia. En efecto: Hernández advierte que, si bien concurrió con su voto al rechazo de los requerimientos, “la mayoría fundamenta el rechazo en algunas premisas que este previniente no comparte” (p. 239). Esas premisas son, básicamente, cuatro.
La primera se refiere al estatuto jurídico del embrión. El Ministro Hernández comienza su prevención declarando que no comparte que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídico protegido (…) que no es persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (p. 240). Al contrario, en su opinión el embrión es “un ser humano vivo” (p. 240). Por lo mismo, sostiene más adelante, que el médico queda exento de responsabilidad únicamente en virtud de una excusa legal absolutoria, pero “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no una persona” (p. 246). En coherencia con lo anterior, Hernández no duda en aplicar en favor del embrión o feto el principio “favor homine o favor de persona” (p. 251), criterio interpretativo reservado únicamente para favorecer a las “personas”. En este sentido, no hay duda que el ministro Hernández considera al que está por nacer como sujeto titular de derechos fundamentales, contrariando radicalmente la opinión de los restantes cinco ministros.
En segundo lugar, respecto de la primera causal (“la mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para su vida”), Hernández sostiene no compartir la opinión de los restantes cinco ministros, y argumenta que “la exacta inteligencia de este numeral –única que se concilia con el sentido del artículo 19, numeral 1, inciso segundo de la Carta Fundamental– es que éste solo autoriza el aborto indirecto” (p. 247). Es decir, sólo estaría permitida la “acción interruptiva del embarazo dirigida al objetivo de salvar la ida de la madre, pero sin la intención positiva de terminar con la vida del nonato” (p. 247). Concluye, en este punto, que esta sería la “única interpretación conciliable con la Constitución” (p. 247).
En tercer lugar, acerca de las causales dos (“el embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal”) y tres (“sea resultado de una violación”), Hernández sostiene que la “única interpretación conforme a la Constitución que consideramos aceptable (…) es la existencia de una real situación concreta de no exigibilidad de otra conducta derivada de las anormales circunstancias de motivación o formación de la voluntad, en tanto que supresión o disminución severa de la libertad de autodeterminación de la mujer gestante” (p. 245). En este sentido, en ningún caso pueden ser evaluadas “como un reconocimiento del ejercicio de una supuesta autonomía de la voluntad de la madre gestante” (259), rechazando, de esta manera, los argumentos relativos a la existencia de un supuesto derecho al aborto.
Finalmente, para efectos de la corroboración de la segunda causal, Hernández considera que la “única inteligencia dentro de la cual esta causal debe ser entendida acorde a la Constitución, es la que atribuye a la expresión “dos diagnósticos médicos” emitidos por “médicos especialistas” el alcance de que esta evaluación o juicio médico debe ser efectuados por conocedores profundos de la respectiva rama del saber involucrada” (p. 251). A su juicio, quienes poseen este conocimiento, son los “médicos perinatólogos o especializados en salud materno fetal, debidamente acreditados por una Universidad legalmente reconocida que imparta esa experticia” (p. 251). En este sentido, Hernández declara inconstitucional una aplicación que no exija lo dicho, pues sólo los primeros pueden reducir la incertidumbre a niveles constitucionalmente tolerables en base al “principio de interpretación favor homine o favor persona” aplicado a favor del no nacido.
Dos conclusiones podemos rescatar de lo analizado. La primera tiene que ver con que, en estas cuatro materias, en las que Hernández se aleja absolutamente de los otros cinco ministros, no existe una mayoría que respalde las consideraciones de la sentencia como jurisprudencia, en un sentido u otro. Un efecto de esto directo de esto es que el precedente de la sentencia rol 740, que reconoció al no nacido como persona y titular el derecho a la vida, sigue vigente como parte de la jurisprudencia del Tribunal. Por otro lado, lo expuesto más arriba tiene también consecuencias para efectos de reglamentar la ejecución de la ley. Tal como sostiene el mismo Ministro Hernández, si no se cumplen los criterios señalados en la especificación y corroboración de las causales, entonces se podría razonablemente declarar la inconstitucionalidad del Decreto Supremo que contenga el eventual Reglamento.  (Santiago, 15 septiembre 2017)