El 29 de noviembre de 2011, la Corte Interamericana dictó sentencia en el caso Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina (Serie C, Nº 238) y, condenó al Estado por violación del derecho a la libertad de expresión, y, como medida de reparación, entre otras, ordenó “dejar sin efecto la condena civil impuesta a … (las víctimas), así como todas sus consecuencias”
Para dar cumplimiento a la sentencia, la Secretaría de Derechos Humanos de Argentina, solicitó a la Corte Suprema, mediante oficio, que cumpla con la sentencia. Con motivo de dicha solicitud dicho tribunal, con fecha 14 de Febrero de 2017, dictó un fallo, rechazando la solicitud formulada.
El argumento de la Corte Suprema fue que si bien las sentencias de la Corte Interamericana, “en principio”, son obligatorias, no procedería cumplir con una que se habría dictado más allá de las potestades de dicho tribunal internacional (considerando 6º). Funda su negativa en tres argumentos centrales, uno contextual y dos de ellos interconectados: a) el carácter subsidiario del sistema internacional de protección de derechos humanos y dentro de estos, la Corte Interamericana (considerandos 8º al 10º); b) que la Corte Interamericana no puede constituirse en una “cuarta instancia” (considerando 11º);  c) que la Corte Interamericana habría recurrido a un “mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto en el texto convencional” (considerando 12º); d) y, que esto no sería factible jurídicamente en el diseño constitucional argentino. Sobre la base de estos argumentos, concluye: “En virtud de lo expuesto, no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Lo dicho hasta aquí no implica negar carácter vinculante a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad que surge del arto 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional (art. 63, CADH, arts. 27, 75 inc. 22 y 108, Constitución Nacional)” (considerando 20º).
El art. 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que consagra la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana, en ninguna parte consagra la expresión “en principio”, la que la Corte Suprema usa solo para relativizar la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana. De ahí que este fallo pemite algunas reflexiones sobre temas que están presentes en la región en la medida que la protección internacional de los derechos humanos a través de casos contenciosos se va haciendo más amplia y más profunda, lo que genera aprehensiones, principalmente, en órganos jurisdiccionales superiores que ven amenazado su poder en tanto “última palabra” en materia de justicia.
En primer lugar, respecto de la subsidariedad, la Corte Suprema acierta al vincular este principio con la estructura del sistema contencioso de protección de derechos humanos. Sin duda, que en este espacio la subsidariedad es una regla que se refleja en el principio de agotamiento de recursos internos y sus excepciones (art. 46 CADH). Mas, este principio en ningún caso exime de responsabilidad internacional al órgano judicial. En efecto, lo que la Corte Interamericana está llamada a resolver es la existencia de responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus compromisos interamericanos en materia de derechos humanos (Convención Americana y otros instrumentos que hayan dado competencia material a la Corte). Dicha responsabilidad perfectamente puede provenir de una actuación judicial, sea en la tramitación de un caso o al momento de resolverlo, que contravenga los compromisos internacionales del Estado. El principio de subsidariedad, por tanto, lo que hace es impedir que dicha responsabilidad sea llevada a sede internacional sin dar la oportunidad que sea reparada internamente.
En segundo lugar, la Corte Suprema plantea el principio de la “cuarta instancia” como expresión secundaria del principio de subsidariedad, aunque en estricto rigor, es un límite material a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana. La Corte Suprema plantea como base de su objeción que la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la condena civil y sus efectos, estaría actuando como una instancia procesal que “revoca” una sentencia dictada por el órgano supremo y con efecto de cosa juzgada. Este es un antiguo debate del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) que la Corte Suprema “revive” en su sentencia. Es un error el argumento de la Corte Suprema, ya que como ella misma señala, lo que hace el órgano de jurisdicción internacional, por mandato del propio Estado argentino (arts. 62 y 63.1 CADH), es determinar si ha habido o no una violación convencional. En ningún caso el control internacional es una nueva “instancia”, ya que no resuelve el asunto controvertido internamente con autoridad de cosa juzgada, sino que ejerce un control de convencionalidad internacional respecto del procedimiento o la sentencia. En ningún caso la Corte Interamericana en este caso determina responsabilidades penales, ni le corresponder acoger o rechazar pretensiones de relevancia jurídica discutidas en sede interna, ni tampoco valora pruebas. El argumento de la Corte Suprema en el sentido que la Corte “revoca” una sentencia nacional no es efectivo; lo que la Corte Interamericana hace es declarar la violación de derechos y con base en esta declaración, ordenar como medida de reparación “dejar sin efecto la condena civil y sus efectos”, lo que internamente debe ser cumplido conforme al derecho interno, sin imponer una única vía de solución interna.
Esto nos lleva al tercer tema, cual es, la objeción que formula la Corte Suprema a la medida de reparación dispuesta por la Corte Interamericana por ser este un “mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto en el texto convencional” (considerando 12º). No es efectivo lo que sostiene el fallo. El art. 63.1, transcrito en la sentencia de la SCJN, los Estados han establecido que, si hay violación convencional, la Corte Interamericana “dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados”, esto es, la restitución a la condición anterior a la violación sufrida.  La Convención va más allá, y señala que la Corte “[D]ispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derecho”. Al hacer referencia a la “reparación” en el contexto de un tratado internacional, los Estados se remiten a las formas de reparación que son propias del derecho internacional público: restitución, compensación, satisfacción y garantías de no repetición. Estos elementos en materia de derechos humanos han sido recogidos en los Principios de Naciones Unidas sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (AG/56/83) y en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario (60/147 Resolución aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005). En consecuencia, la medida restitutoria ordenada por la Corte Interamericana tiene base normativa, en los principios del derecho internacional público y en los principios del DIDH. Esta medida cumple con el objetivo de toda medida de reparación, que es hacerse cargo efectivamente de la violación sufrida por la víctima y sus efectos.
Finalmente, la Corte Suprema señala que esta medida restitutoria no sería posible, asimilando una imposibilidad fáctica (devolver la vida a una persona asesinada por el Estado) a una supuesta imposibilidad jurídica; al efecto, señala que no es posible “revocar” la sentencia dictada internamente atendido el diseño procesal argentino (considerando 16º). Nuevo error, ya que el art. 27 del Tratado de Viena sobre Derecho de los Tratados recoge el principio de derecho internacional de que no podrá recurrirse al derecho interno para incumplir un compromiso internacional. De esta guisa, no puede argumentarse, legítimamente, que el hecho que la sentencia que viola la Convención haya sido dictada por la Corte Suprema, sea un obstáculo insalvable para el fiel cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado. Parafraseando a los propios jueces del voto de mayoría “las sentencias de Corte Suprema son, en principio, irrevocables”, claro, cuando se dicten conforme a los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, si no, no.
En síntesis, esta es una sentencia regresiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (pensando en el caso Espósito de 2004). No tiene base en el derecho internacional público ni en el DIDH. Pero lo que es más grave aún, pone a Argentina en un grupo de Estados que, con matices, han intentado limitar los alcances de la competencia de la Corte Interamericana: el Tribunal Suprema de Venezuela, que ha señalado que no se pueden cumplir las sentencia de la Corte Interamericana que contravengan la Constitución Venezolana y las sentencias del propio Tribunal; el anterior gobierno corrupto de Guatemala que planteó ante la Corte Interamericana la decisión (hoy revocada) de incumplir las sentencias condenatorias de dicha Estado; y, República Dominica, donde su Tribunal Constitucional también ha señalado que no se deben cumplir las sentencias de la Corte Interamericana que sean contrarias a las sentencias de dicho Tribunal nacional. El denominador común es un neo-soberanismo, donde se intentan limitar los controles internacionales en materia de derechos humanos, haciéndolos ineficaces.
Es de esperar que esta no sea más que una nueva anécdota en una región donde se viene produciendo un profundo cambio cultural las últimas décadas para darle efectividad a los derechos humanos y tomarse en serio los compromisos internacionales, todo, sobre la base de un rol activo de los poderes judiciales. Argentina había sido un buen ejemplo en este proceso, hasta la sentencia de “San Valentín”. (Santiago, 6 marzo 2017)