Se ha ido consolidando en la Administración Activa, debido al parecer de la Administración de Control, la idea que el recurso jerárquico no procede cuando una autoridad de un servicio centralizado ha recibido “potestades desconcentradas”.
A mi entender, este asunto merece ser estudiado con mayor detalle porque afecta a uno de los derechos esenciales de todo administrado, cuál es su derecho a impugnar las decisiones de la autoridad. Ello es una faceta del derecho a defensa que es fundamental, a su vez, de todo debido proceso o procedimiento.
En efecto, el resultado de esta interpretación de la Contraloría es que existe una vía de recurso que no se puede utilizar respecto de los actos de dichas autoridades.
Ahora bien, una autoridad sometida a relación jerárquica recibe potestades desconcentradas cuando la ley crea un enclave en el cual no le es permitido intervenir al jerarca.  Esta potestad emana – como está dicho de la ley y no es posible extenderla a facultades implícitas a través de interpretaciones extensivas.
Veamos ahora los derechos de público.
La ley 18.575 Orgánica Constitucional que establece las bases generales de la Administración del Estado dice en su artículo 10: “Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiese emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”.
A su vez, el artículo 3° expresa: “La Administración del Estado deberá observar los principios de… impugnabilidad de los actos administrativos”.
Por su parte, el artículo 15 de la ley 19.880 determina: “Principio de impugnabilidad: Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales”.
“Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión”.
“La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo”.
El artículo 59 de la ley 19.880 que establece las bases del procedimiento administrativo expresa, en su inciso cuarto: “No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y de los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa”.
La Administración Activa, impulsada por la Contraloría General de la República, ha entendido que por el hecho que la ley radique facultades desconcentradas en un órgano centralizado, automáticamente, asimila esta situación a la del jefe superior de un servicio descentralizado.
Al hacerlo, la Administración legisla.
Es necesario tener en cuenta que el artículo 15 de la ley 19.880 (ley posterior) no es idéntico al artículo 10 de la ley 18.575.
Debemos tener en cuenta, que se eliminó la expresión referida al recurso jerárquico: “cuando proceda”.
En mi opinión, el legislador de la ley 19.880 estableció, como principio general que “todos los recursos administrativos” están siempre a la mano de las personas interesadas. Y ello respecto de “todo acto administrativo”.
El artículo 59 fija las excepciones.
Mi conclusión, entonces, es que siempre procede el recurso jerárquico, a menos que una ley lo excluya expresamente.
El artículo 59 debe interpretarse restrictivamente (“sólo en los casos mencionados por ley “no procede el recurso jerárquico), porque estando en juego garantías constitucionales que tiene el Chile toda persona: “odiosa sunt restringenda”.
A mayor abundamiento, es preciso de tener en consideración dos cosas:
Primero, que la técnica de la desconcentración es de orden organizacional e impide que el superior jerárquico pueda dar órdenes, en materias desconcentradas, al inferior o que tenga sobre él facultades de dirección y control. Pero, ello no excluye que el jerarca pueda intervenir como instancia contenciosa administrativa.
Segundo, que si no hay precepto legal expreso de exclusión, opera entonces la ley 19.880 como norma supletoria, según el artículo primero, inciso primero y llegamos a la misma conclusión que aquí he defendido.
Por todo lo dicho, la frase que el Órgano Contralor emplea, en numerosos dictámenes y casi como un dogma: “no procede dicho recurso respecto de las decisiones de un órgano administrativo adoptadas en el ejercicio de potestades desconcentradas, en las que la ley radica un sector de materias dentro de la órbita de la competencia exclusiva de ese órgano”, merece ser cuidadosamente revisada. (Santiago, 21 octubre 2016)