Dos observaciones preliminares: a) La ley siendo una norma general, de carácter permanente que establece las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, es por su naturaleza misma, un instrumento inadecuado para abordar situaciones que pueden ser muy disímiles. Por ello cualquiera sea la iniciativa legal siempre el órgano que decide el beneficio va a gozar de un  margen amplio de discrecionalidad y a fin de cuentas el examen caso a caso se torna insoslayable. b) La ley y la normativa infralegal deberá ser compatible con el derecho penal internacional. Esa compatibilidad exige que la ley no sólo no viole los pactos internacionales, sino que sea conforme a los principios y normas de dichos pactos.
I. Beneficios carcelarios y concesión de libertades condicionales
Chile ha adoptado un sistema dual: los beneficios carcelarios, en especial los permisos de salida, se otorgan por autoridades administrativas, en que participan el jefe del establecimiento, el Consejo Técnico y el Director Regional respectivo.
Este sistema distingue entre los criterios que deben aplicarse cuando el postulante o peticionario es un reo común o es un reo por delitos de lesa humanidad. En este segundo caso, las exigencias son mayores y los procedimientos más estrictos.
La concesión de libertad condicional se otorga por un órgano judicial, previo informe de un órgano administrativo y en la ley chilena actual existen criterios comunes a todo tipo de reos, pero dejando un margen amplio de ponderación al órgano judicial (Comisión de Libertad Condicional), sin que ello le permita actuar arbitrariamente.
El sistema es dual, también en el sentido que los permisos y otros beneficios menores están regidos preferentemente por reglamento y las concesiones de libertad condicional están regulados por ley y reglamento.
II. Criterios a aplicar en el caso de permisos de salida a reos condenados por delitos contra la humanidad
El reglamento de establecimientos penitenciarios, decreto N° 518, fue modificado por el decreto N° 924 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicado el 22 de febrero de 2016. Este decreto había sido anunciado a la prensa por la ministra de Justicia, doña Javiera Blanco, junto a la senadora Allende, el 19 de agosto de 2015.
El reglamento ahora vigente exige que el postulante haya favorecido en alguna forma a la justicia y a la investigación. Por ello se debe examinar “el grado de cooperación que el condenado haya demostrado durante todo el proceso” y se exige “el arrepentimiento del interno por los hechos cometidos”. De otra manera, se requiere que los postulantes al beneficio de permiso de salida “acrediten por cualquier medio idóneo que han aportado antecedentes serios y efectivos en causas criminales por delitos de la misma naturaleza”. El informe de las autoridades carcelarias deberá dar cuenta de lo antedicho y el Consejo Técnico deberá proceder por unanimidad si otorga el beneficio solicitado. El jefe del establecimiento deberá dar su aprobación al informe carcelario y esta aprobación deberá ser fundada y ratificada por el Director Regional respectivo.
III. Criterios a aplicar en el caso de otorgamiento de libertad condicional a reos condenados por delitos contra la humanidad.
Al contrario de lo que sucede con los permisos de salida, el Decreto Ley N°321, de 10 de marzo de 1925 no ha hecho distinción entre reos comunes y reos por delitos contra la humanidad.
La ley distingue entre la libertad condicional como medio de prueba y la libertad condicional como derecho.
El inciso primero del artículo primero dice a la letra lo siguiente: “Se establece la libertad condicional como un medio de prueba de que el delincuente condenado a una pena privativa de libertad y a quien se le concede, se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social”.
A mi entender, el Decreto Ley le fija a la Comisión de Libertad Condicional un criterio general para concederla: “que el delincuente… se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social”.
De ello se deriva que una vez concedida, el delincuente puede exhibir la resolución judicial que la ha concedido como medio de prueba de su rehabilitación.
El artículo segundo inciso primero regula la libertad condicional como un derecho del condenado: “Todo individuo condenado a una pena privativa de libertad de más de un año de duración, tiene derecho a que se le conceda su libertad condicional, siempre que cumpla con los siguientes requisitos…”.
Esos requisitos genéricos – aplicable por igual a todo tipo de reos son: “1° Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva… 2° Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que se cumple su condena, según el libro de la vida que se le llevará a cada uno” “3° Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple su condena y 4° Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las conferencias educativas que se dicten…”.
Si nos vamos al decreto 2442 de 1926, reglamento de libertad condicional, también encontramos que no se hacen distinciones entre tipos de reos. Así en el Reglamento de la Ley de Libertad Condicional comprobamos que se habla de “delincuente”, de “penado”, de “liberto”, de “condenado liberto”, pero no se distingue entre reos comunes y reos por delitos contra la humanidad. Ello es lógico, considerando el estado de desarrollo del derecho penal internacional en 1925 – 1926, ya que esta terminología no se había elaborado aún a dicha fecha.
El artículo primero define, o mejor dicho, describe la libertad condicional como “un modo de cumplir en libertad, bajo determinadas condiciones, i una vez llenados ciertos requisitos, la pena privativa de libertad a que está condenado un delincuente por sentencia ejecutoriada”.
El artículo quinto se refiere al “Tribunal” de Conducta, encargado de llevar la evaluación de la conducta de los penados y su clasificación, elaborar la lista de los condenados que reúnan los requisitos para obtener su libertad condicional. Este Tribunal está compuesto por autoridades administrativas, un médico, la asistente social y un abogado o psicólogo designado por el Director del Servicio. La participación de un miembro de los Tribunales de Justicia es opcional, no obligatoria.
El artículo 38 plantea, una vez más, el problema de la relación entre derecho interno y derecho internacional. En efecto, dicho artículo señala: “Cuando un condenado en libertad condicional haya cumplido la mitad de esta pena, obteniendo invariablemente las mejores calificaciones por su conducta, aplicación al trabajo y dedicación al estudio podrá solicitar del Supremo Gobierno, por intermedio del Tribunal de Conducta respectivo, que le indulte el tiempo de falta”.
Pero, como he tenido ocasión de mostrar en artículos anteriores, no procede ni la prescripción, ni la amnistía, ni el indulto para los crímenes contra la humanidad. Véase en el mismo sentido la minuta aprobada por el Consejo del Instituto de Derechos Humanos el 14 de mayo de 2013, sesión 153, pp. 3-4.
El artículo 3° del decreto ley N°321, de 1925 exige tiempo de cumplimiento efectivo de condena, distinguiendo entre tipo de delitos. Pero es necesario resaltar que en el caso de delitos terroristas se exige no sólo un tiempo de cumplimiento, sino que “los hechos punibles hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998” y que “los condenados suscriban en forma previa una declaración que contenga una renuncia inequívoca al uso de la violencia”.
Me parece que ello es un antecedente importante ya que –mutatis mutandi- si un delito odioso es sujeto a disposiciones adicionales, bien podría la ley condicionar la concesión de libertad condicional al cumplimiento de requisitos adicionales en el caso, más grave aún, de delitos contra la humanidad. Está fuera de duda que los delitos terroristas no pueden ser objeto de amnistías ni de indultos (artículo 9° inciso final de la Constitución y derecho penal internacional).
Ahora bien, en el momento actual no hay norma interna chilena que diferencie a los delitos comunes de los de lesa humanidad para efectos de la concesión de libertad condicional. Pero, de acuerdo al artículo primero inciso primero la Comisión de Libertad Condicional podría negar la libertad condicional sosteniendo que el delincuente no se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social. Asimismo, Chile está obligado a aplicar las normas y los principios del derecho penal internacional y conforme al artículo 5°, inciso segundo de la Constitución ellos pueden complementar la legislación interna, especialmente en el caso de lagunas internas (ausencia de norma o normas insuficientes según los estándares internacionales).
¿Cuáles son esos criterios? A mi entender, es posible que una ley futura  y la Comisión de Libertad Condicional hoy en día, fundamenten sus decisiones en la adaptación de criterios como los que el Estatuto de la Corte Penal Internacional establece para la reducción de penas. Digo adaptación porque no es lo mismo reducción de penas que concesión de libertad condicional. Estos criterios son: (a) La conducta del condenado durante su detención que revele una auténtica disociación de su crimen (b) las posibilidades de reinsertar en la sociedad y reasentar exitosamente al condenado (c) si la liberación anticipada del condenado creara una gran inestabilidad social. Este criterio me parece importante ya que en ciertos casos el violador de derechos humanos en libertad condicional y sus familiares podrían ser expuestos a la “venganza privada”, incluyendo atentados contra su vida o su salud o los de su familia o crear un clima social que produzca consecuencia graves para el orden público (d) Cualquier medida de importancia que haya tomado el condenado en beneficio de las víctimas, así como los efectos de una liberación anticipada sobre las víctimas y sus familias; (e) Las circunstancias individuales del condenado, incluido el deterioro de su estado de salud física o mental o su edad avanzada (Regla 223 de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional).
A su vez el artículo 110 inciso 4°del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional establece que para reducir la pena, debe considerarse si concurren una o más de los siguientes factores: (a) Si el recluso ha manifestado desde el principio y de manera continua su voluntad de cooperar con la Corte en sus investigaciones y enjuiciamientos; (b) Si el recluso ha facilitado de manera espontánea la ejecución de las decisiones y órdenes de la Corte en otros casos, en particular ayudando a ésta en la localización de los bienes sobre los que recaigan las multas, las órdenes de decomiso o de reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas; o (c) otros factores indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba que permitan determinar un cambio en las circunstancias suficientemente claro e importante como para justificar la reducción de la pena.
IV. Dificultades legislativas atingentes al caso.
De lo dicho queda claro que el Gobierno y el Parlamento se encuentran con serias dificultades. El Gobierno dio normas diferentes en el caso de los presos de Punta Peuco para las salidas y no existen tales normas en el caso de las libertades condicionales. Si es coherente el Ministerio de Justicia no debería propiciar ningún proyecto de ley que fuera más benévolo en los criterios para otorgar libertades condicionales que las normas que dio para las salidas de estos reos. Todo lo contrario. A su vez, el clima de debate se ha enrarecido debido a diversos factores: (a) El problema suscitado con los informes de Gendarmería que han sido cuestionados (b) La proliferación de libertades condicionales, algunas sin fundamento, arbitrarias y contradictorias, lo que tiñe todo el sistema (c) Los recursos de protección de ciertos reos por violación de derechos humanos, reos que no se encuentran, claramente, en condiciones de recibir libertades condicionales (d) La confusión de iniciativas legislativas que mezclan indulto particular, con beneficios carcelarios y que establecen automatismos en el otorgamiento de libertades por razón de edad o de enfermedad terminal (e) el manejo comunicacional que por razones políticas da gran espacio a partidarios de una postura y disminuye o niega el espacio a otros (f) Declaraciones a mi juicio innecesarias e imprudentes. Por ejemplo, acusar al Gobierno que viola el Pacto de Derechos civiles y Políticos o que está aplicando tratos crueles o degradantes, condenados por la Convención contra la Tortura; argumentar que deberían juzgarse no sólo a los reos actuales sino también a los autores intelectuales o instigadores, que son las víctimas o sus familiares las que deberían otorga perdón motu proprio (g) La ignorancia, a veces supina, que mezcla violaciones a los derechos humanos con crímenes contra la humanidad o derecho penal internacional con derecho humanitario, etc. (h) Problemas en técnica legislativa, por ejemplo, era obvio que no era posible incluir en la ley corta antidelincuencia una iniciativa sobre libertades condicionales por exceder las ideas matrices de la ley en tramitación en la Cámara.
V. Un problema pendiente
Como temas pendientes, jurídicamente, estimo que se debe analizar lo siguiente, dejando de lado en este artículo los aspectos organizacionales y de procedimiento que merecerían una revisión profunda.
– El criterio de la edad (75 ó 80 años) puede causar problemas. En el caso de los reos comunes, juega el incentivo, en este caso, perverso, del hacinamiento carcelario. Sabemos que Chile, después de Estados Unidos, es el segundo país con mayor proporción de personas privadas de libertad por cada 100.000 habitantes. Por lo tanto, la Comisión de Libertad Condicional siempre estará presionada por este factor a fin de aliviar, en lo posible, la situación carcelaria que es muy grave.

Ahora bien, en el caso de reos comunes con condenas largas es muy posible que ya no tengan familia, su red social haya desaparecido y no tengan posibilidad de empleo. En la cárcel tienen pan y techo, atención médica y una nueva red social. Es un problema complejo, la tentación de reincidencia será viva: ¿qué pasa entonces si vuelven a la cárcel porque voluntariamente delinquen o porque son utilizados por redes delincuenciales? Este problema no se dará probablemente en los reos por delitos contra la humanidad. Conforme al Informe del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior de 2015 (La Tercera, 21 de mayo de 2016) existen reos condenados por crímenes contra la humanidad, contra 102 reos comunes.
– El criterio de enfermedad terminal, incurable (como dicen algunos) o enfermedad degenerativa o invalidante (como dice el editorial de El Mercurio de 2 de abril de 2016) debe ser precisado. Los términos utilizados no son equivalentes.
– Es evidente que el hecho que los delitos contra la humanidad no sean indultables ni amnistiables, no significa que no se puedan aplicar beneficios carcelarios, pero ello no significa que se deban aplicar siempre y automáticamente estos beneficios. Debe existir, a mi entender, un examen caso a caso y con un mix de criterios, basados en informes objetivos y confiables. Como es de público conocimiento, la Tercera Sala de la Corte Suprema ha venido cuestionando la confiabilidad de los informes psicológico y social elaborados por Gendarmería de Chile y ha ordenado se realice un nuevo informe por un profesional de una entidad pública distinta, para luego emitirse un nuevo pronunciamiento de la Comisión de Libertad Condicional. (C.S. 15005-2016; C.S. 15029-2016; C.S. 15030-2016).
Pero es interesante que la Corte Suprema hace una interpretación extensiva del artículo 13 de la Ley N°18.956, lo que permite que una norma prevista para la reinserción social de los condenados y que da facultades a la Comisión de Reducción de Condenas, sea aplicable a casos de concesión de libertad y a facultades no previstas por la Comisión de Libertad Condicional. Ello avala lo sostenido en esta minuta, que -mutatis mutandi-, la Comisión de Libertad Condicional pueda aplicar en sus decisiones las normas de la Corte Penal Internacional cuando se trata de reducción de condenas de crímenes contra la humanidad (véase considerandos 8° y 9° de la sentencia C.S. 15005-2016; ídem C.S. 15029-2016; ídem C.S. 15030-2016, de 18 de abril de 2016, de 26 de abril de 2016 y de 2 de mayo de 2016 respectivamente).
– La distinción de delitos parece conveniente no sólo entre delitos comunes y delitos contra la humanidad (lo cual me parece razonable), sino también al interior de los delitos contra la humanidad (no es lo mismo estar condenado a presidio perpetuo que una condena que termina en breve tiempo).
– El argumento basado en la igualdad ante la ley o de igualdad de trato no es tampoco convincente. Por una parte sabemos con Tomás de Aquino que no todo acto del hombre es un acto humano y dentro de los actos inhumanos hay algunos más graves que otros e incluso más atroces que otros. Así entonces los actos punibles que son desiguales pueden jurídicamente ser objeto de un tratamiento desigual. Igualdad de trato no es lo mismo que identidad de trato.
– La aplicación de penas canónicas no estará ajena a de este debate, porque el criterio aplicado en solitario, de la edad o de la enfermedad terminal o invalidante, en principio, también podría jugar en sede canónica. Lo que se decida en sede civil va a tener su impacto intra Ecclesia, porque podría invocarse en el caso Karadima, a lo menos en el debate público.(Santiago, 14 junio 2016)