Para Kant, Locke, Rawls o Dworkin, la pregunta sobre quiénes tienen derechos debía responderse de una sola manera: sólo tienen derechos las “personas”. Y entonces ¿qué es ser persona? Locke creía que una persona “es un ser pensante e inteligente, provista de razón y de reflexión, y que puede considerarse asimismo como una misma cosa pensante en diferentes tiempos y lugares; lo que tan sólo hace porque tiene conciencia (…)” (Ensayo sobre el entendimiento humano).
Pero ¿Qué importancia tiene la posesión de estos rasgos físicos –la conciencia o capacidad de sufrimiento- para el derecho? Feinberg responde que las características que otorga la personalidad no son bases arbitrarias para los derechos y deberes, tales como la raza, el género etc. Al contrario, son rasgos que dan sentido a los derechos y deberes sin los cuales los atributos morales no tendrían ningún fin o función. Debido a que las personas son conscientes; tienen identidad personal, planes, metas y proyectos; viven emociones; están sujetas a daños, ansiedades y frustraciones; pueden razonar y negociar, etcétera… se les puede atribuir derechos fundamentales. No existe arbitrariedad entre estos vínculos”.
El derecho debe dar razones morales para justificar la pertenencia al círculo de protección formado por quienes son titulares de derechos humanos. Para Ronald Dworkin resulta muy difícil defender la idea de que el feto tiene intereses propios (susceptibles de protección por el derecho) desde el momento mismo de la fecundación. Sí es posible, en cambio, atribuir interés al feto cuando éste es capaz de sentir dolor. “Infligir dolor al feto, que está dotado de un sistema nervioso suficientemente desarrollado para sentirlo, es también muy desfavorable a sus intereses. Pero un feto no puede ser consciente del dolor hasta el final del embarazo porque hasta entonces su cerebro no está lo suficientemente desarrollado”. (El dominio de la vida).
Hay quienes sostienen que la capacidad de sufrimiento del feto no puede ser una característica significativa para justificar su inclusión dentro del círculo moral de protección pues entonces bastaría con matarlo con anestesia para que el hecho dejara de ser incorrecto. En la misma línea se dice que, si la conciencia de uno mismo es relevante para poder ser considerado “persona”, podría matarse impunemente a quienes están temporalmente inconscientes –como cuando dormimos o cuando sufrimos algún accidente o enfermedad.
El problema de estas críticas es que obvian que las características que otorgan la personalidad son requisito para ser incluido dentro del círculo moral de protección, no para permanecer en él. Es lo que Marquis ha llamado “el argumento de la discontinuidad”. Dicho de otra manera, si la capacidad de sufrimiento permite al feto adquirir ciertos derechos y la posesión de conciencia nos permite reconocernos como personas, la mera suspensión o discontinuación de esas características (como cuando dormimos o estamos bajo el efecto de anestesia) no nos hace dejar de ser parte del círculo moral de protección o de ser personas.
Dicho de otra manera, una vez que se adquieren las características necesarias para ser persona, entonces la mera interrupción de dichas características no bastan para justificar la exclusión de un sujeto del círculo moral.
Luego, si los elementos que otorgan la personalidad no son bases arbitrarias para los derechos y deberes (pues son rasgos sin los cuales los conceptos de derecho y deber no tienen ningún sentido) entonces debemos hacer el esfuerzo de dar contenido a nociones filosófica y científicamente complejas como la idea de “conciencia” o “dolor”. Si para ello el derecho puede aprovechar los desarrollos de otras disciplinas –como la medicina- entonces resulta, en mi opinión, no solo correcto, sino que necesario recurrir a ellas. De lo contrario, habría que admitir que las discusiones morales son siempre, finalmente, discusiones metafísicas que, como argüía Wittgenstein, simplemente no podemos dar.
La teoría moral de los derechos humanos demanda coherencia en su aplicación práctica al problema bioético del aborto. Es por ello que resulta imprescindible que las legislaciones que regulen el aborto lo restrinjan solo cuando sea posible reconocer en el nasciturus alguna de las características relevantes compartidas por las personas morales, como por ejemplo, la percepción o conciencia del dolor. Como la evidencia científica de los últimos 30 años ha confirmado que esa característica, que ameritaría una consideración jurídica, solo aparece en la última etapa del embarazo, entonces las legislaciones restrictivas debieran, no sólo despenalizar el aborto en aquellos casos calificados por las organizaciones de derechos humanos como graves (peligro para la salud y vida de la madre y violación) sino que además proponer una ley que dé debida importancia a los plazos en materia de desarrollo intrauterino y consideración moral y que, finalmente, reconozca que las mujeres no pierden su derecho a la libertad y dignidad con el embarazo. (Santiago, 6 junio 2016)