Dada la discusión constitucional que actualmente se desarrolla, tendencialmente centrada en el cumplimiento de normas convencionales en materia de DDHH, planteo los siguientes 2 puntos para promover debates y reflexiones desde la perspectiva del derecho internacional.
Las normas jurídicas internacionales a las cuales el Estado se ha obligado producen vinculación jurídica siendo, por lo tanto, obligatoria su observancia en toda actuación estatal, sea en el orden interno como externo.
El Derecho Internacional no determina la forma o mecanismos de incorporación de sus normas en el derecho interno, as tampoco la jerarquía de sus fuentes dentro de los ordenamientos nacionales. Ambos aspectos son entregados al derecho interno. La relación entre ambos es estrictamente de cumplimiento.
El artículo 27 de la Convención de Viena, positivización del principio consuetudinario pacta sunt servanda, señala precisamente esto último. No indica jerarquía, forma de incorporación ni mecanismos de cumplimiento. Ello es entregado a cada Estado, quien decide cómo lo concreta. Ese es todo el contenido del mencionado artículo, derivándose la necesaria consecuencia en caso de incumplimiento: el Estado incurre en responsabilidad internacional.
Esta obligación de cumplimento se predica desde el Derecho Internacional para todas las fuentes formales del Derecho. La Constitución chilena vigente guarda silencio en relación a todas ellas salvo el derecho convencional de los derechos humanos. Sin embargo la obligación jurídica de Chile en relación a las otras fuentes ha sido recogida en alguna medida por la jurisprudencia.
Las actuales normas constitucionales chilenas en relación al derecho convencional en el ámbito de los derechos humanos, transmiten en toda su extensión el contenido del artículo 27 recién mencionado. Explicitan el deber de cumplimiento, desarrollándose una discusión doctrinal en torno a la jerarquía, discusión independiente del Derecho Internacional, cuyos nudos gordianos enumeramos a continuación:
1.- Jerarquía y Rango. Una discusión no necesaria. Es indispensable una norma que exprese simplemente la obligación de cumplimiento de las normas que el constituyente haya decidido que integren el ordenamiento: tanto nacionales como internacionales.
Consideramos que la opción del rango y jerarquía, si bien no clarificada unánimemente por la jurisprudencia y doctrina, se mueve mayoritariamente entre las opciones supra legal infra constitucional por una parte y rango constitucional por la otra. No es posible actualmente desconocer ninguna de las dos opciones.
Desde la perspectiva del Derecho Internacional, el camino a elegir entre uno u otro, es aquél que garantice el cumplimiento jurídico de la norma convencional ratificada por el estado. Sin que exista una fórmula o solución única.
Dentro de las posibles opciones se encuentran:
Opción por el rango supra legal pero infraconstitucional. Supone un sometimiento de la norma convencional a la Constitución, lo que coherentemente debería estar dotado de controles a priori o a posteriori de constitucionalidad. Siendo consistentes, si el parámetro es la Constitución, el Estado puede, por tanto, revisar ese parámetro durante todo el tiempo que la norma internacional esté vigente para él. De este modo controles posteriores, incluidos el de inaplicabilidad serían admitidos por este modelo. Para agudizar la coherencia sistémica, declarada la inconstitucionalidad, concreta o abstracta, el Estado debería, para evitar que se origine el efecto propio del artículo 27 (responsabilidad internacional), denunciar el tratado, o bien desarrollar un proceso de adecuación normativa nacional, según los mecanismos vigentes. Esta es sin embargo una consecuencia extrema que ignora lo bien que algunos ordenamientos, como el norteamericano o inglés, se han adecuado al cumplimiento de la norma internacional sin atribuir rango equivalente al constitucional. O el alemán que mediante la solución interpretativa hace convivir normas convencionales internacionales con la supremacía constitucional.
Opción por el rango constitucional. Este camino no impuesto desde el Derecho Internacional, tiene como consecuencia que, en caso de contradicción entre normas nacionales (cualquier jerarquía) y normas internacionales, las primeras deben adecuarse necesariamente a las últimas, mediante mecanismos propios del derecho nacional.
La voluntad estatal de someterse a normas jurídicas internacionales, no implica necesariamente una renuncia a priori de la normativa nacional. Obliga a su cumplimiento, pero este cumplimiento, si no se identifica con la denuncia del tratado (medida extrema) es posible de alcanzar mediante mecanismos de compatibilización de normas.
El actual artículo 5º CPR recoge el principio del pacta sunt servanda. Los órganos de los Estados están obligados a actuar dentro de un límite: aquél que entrega el respeto a los derechos fundamentales contemplados en la Constitución y los derechos humanos contenidos en los tratados vigentes. La vocación de protección escogida por el ordenamiento nacional se protege con la no disponibilidad de los derechos mencionados. Y esto no implica la adopción de una postura de rango constitucional o infraconstitucional de los tratados.
Ahora bien, ese cumplimiento de lo pactado puede revestir diversas formas, mecanismos y recursos de adecuación. Actualmente la discusión se centra en la jerarquía y sus consecuencias, desconociendo las normas constitucionales vigentes de reforma, nulidad, derogación del propio ordenamiento constitucional. Tal preterición del derecho constitucional no es un imperativo del derecho internacional, es un ejemplo el artículo 2º de la Convención Interamericana de DDHH que obliga a la adecuación y protección de acuerdo a la Convención y “los mecanismos constitucionales”.
Las soluciones de cumplimiento de obligaciones internacionales, así como el debido resguardo de las normas constitucionales, podrían darse mediante la creación de un recurso ( o acción) propio orientado a la comparación para la adecuación de normas nacionales e internacionales.
Un recurso de compatibilidad, que no se oponga a una acción de constitucionalidad previa (el constituyente no está obligado a renunciar a las normas que ha creado, está obligado a cumplir todas a las que se ha comprometido jurídicamente, incluidas las nacionales y las internacionales).
Un recurso de compatibilidad, mediante la armonización interpretativa utilizando métodos propios del derecho internacional (artículo 31 de la Convención de Viena) y métodos de interpretación constitucional, puede ser el camino para que aquél que aplique normas internacionales y normas nacionales, las haga convivir adecuadamente respetando unas y otras.
Este mecanismo permitiría enfocar ahí donde reside el verdadero centro constitucional: no es la constitución, no son los tratados, son los derechos amparados por la protección jurídica derivada de esas normas el núcleo del problema. Un control de compatibilidad ubica el eje en el lugar escogido por el constituyente: las normas son instrumentos de protección y no fines en si mismos.
El control de convencionalidad o de constitucionalidad posterior es más bien reflejo de una pugna poco comprensible, atendiendo a que el Estado al dictar normas nacionales y comprometerse a internacionales manifiesta una convicción que los bienes ahí protegidos y representados son un valor, y por tanto aspira a encontrar mecanismos o recursos que hagan compatible ambos es el desafío.
Este recurso de compatibilidad puede ser estructurado como mecanismo para ser conocido por el Tribunal Constitucional y/o tribunales ordinarios de justicia.
2.- Recomendaciones: Sería conveniente subrayar que Chile reitera su actividad interpretativa como auténtica y orientada al cumplimiento de normas nacionales e internacionales. A esto se podría sumar una norma en que se reconozca expresamente el cumplimiento de las sentencias internacionales en el orden interno, en aquellos casos en que Chile sea parte, y en los términos señalados por la instancia internacional. Si bien lo planteado en el presente documento es relativo a las normas convencionales, la referencia a esta obligación de cumplimiento en materia jurisdiccional es necesaria, toda vez que permite aclarar que la labor interpretativa de la convención, le compete también al estado como actor legitimado desde el derecho internacional para una interpretación auténtica (Santiago, 15 febrero 2016)