Como ya lo hemos mencionado anteriormente, entre los temas que la Constitución debe tratar, está el Derecho Internacional. Avanzando que está la discusión entre los diversos actores involucrados, sea desde el mundo de la política, la sociedad civil, centros de investigación, universidades, etc. es bueno ir planteando aspectos que requieren mejor regulación. Esperamos que en esta discusión se incorporen todos los grupos interesados, sea para introducir importantes reformas o un simple y tímido aggiornamento, lo importante es no dejar pasar la oportunidad para abordar el tema constitucional que vino para quedarse por mucho rato.
Desde el derecho internacional, podemos mencionar múltiples tópicos: competencia para conducción de relaciones internacionales, definición de temas estratégicos regionales, atribución de competencias a instancias internacionales, etc. Y es un largo etc.
Sin embargo aparece conveniente a prima facie, señalar lo necesario que se presenta en el desarrollo actual de nuestro país, que el derecho internacional y sus implicancias, sea un tema tratado en la Constitución con un capítulo especial. Así como los diversos órganos del aparato estatal por ejemplo se tratan en capítulos separados, el derecho internacional también debiera serlo. Estamos hablando de un sistema de normas jurídicas generadas por consentimiento del estado, y que ingresan a nuestro ordenamiento, que de no ser aplicadas debidamente generan responsabilidad internacional. Su gestación y los efectos de su no observancia son de tal magnitud relevantes para el estado, que deben ser tratados en un acápite separado, que nos muestre en todo su esplendor, la real vinculación de Chile con el derecho internacional, sea esta vinculación de la dimensión que sea. Pero es necesario a estas alturas, que esa relación se transparente, y el estado y todos nosotros asumamos una postura frente a la internacionalización de nuestros asuntos.
Dejada planteada esta necesidad, de alguna manera añorada por varios internacionalistas, podemos comenzar a ver los temas que nuestra Constitución debe aclarar. El primero y más relevante, es el de la incorporación y jerarquía de los tratados en el ordenamiento jurídico chileno.
Demás está decir que las normas internacionales respecto de las cuales Chile se encuentra jurídicamente vinculado, deben ser cumplidas por el Estado, y eso derivado de la más básica de las normas de derecho internacional: pacta sunt servanda. Sin embargo eso no basta para señalar su posición jurídica en el ordenamiento nacional. No es asunto del derecho internacional la forma en la que se incorpora a los diversos derechos nacionales, y menos aún la jerarquía que en el entramado normativo interno ocupa. Eso es asunto estrictamente del derecho nacional.
El problema de la jerarquía, en estricto rigor posterior al de la incorporación, presenta multiplicidad de soluciones: desde las más conservadoras que atribuyen rango de ley, hasta las más audaces que le otorgan rango supraconstitucional. Es necesario señalar que ni una ni otra son per se buenas o malas. Todo depende de si al final, al momento de alegar y aplicar la norma internacional ésta se cumple. Es por eso que el tema de la jerarquía presenta tantos desencuentros entre colegas. Ven en ella el remedio a todos los males del cumplimiento o incumplimiento de del derecho internacional. Y no hay, desde la perspectiva del derecho internacional, nada más alejado de eso.
Es la Constitución, y no lo olvidemos, la que permite la creación misma de las normas internacionales, distribuye competencias, establece procedimientos, etc. para que esas normas nazcan para el estado de Chile. Y será ese mismo derecho constitucional, la que deberá definir su especial relación con normas externas, pero no tan externas al menos: ella autorizó su creación.
La jerarquía supralegal pero infraconstitucional, o constitucional o supraconstituconal, parece que nos entrampa en una discusión que no va al fondo del asunto y que más bien parece ser testimonial, sea en una u otra opción. La dimensión real de la forma de relación entre ambos ordenamientos es de tal carácter gravitante en los efectos jurídicos al aplicarlas, que parece recomendable soluciones como la amigable convivencia y armonización interpretativa de ambos ordenamientos. Éste puede ser un camino intermedio que no abandonará dos aspectos que es necesario tener sobre la mesa: la Constitución entrega competencias para la creación de las obligaciones internacionales asumidas por Chile, ella define al final quién sobre qué cuándo y cómo se generan para nosotros estas normas, autorizado incluso al que puede sacarnos de esas normas, y por otro lado el derecho internacional estará como quien oye llover: una vez generada la norma, sólo le pide al derecho nacional una cosa: cumple!
Ambos ordenamientos deben convivir, ambos representan esencialmente lo que somos en el núcleo duro como sociedad (Constitución) y en lo que queremos compartir con los otros allende nuestras fronteras (Derecho Internacional). Soluciones de amigable interpretación y armonización no son cobardes ni gatopardas. Llevan más bien el tema al terreno correcto: ambos derechos una vez creados y coexistiendo, deben ser aplicados. ¿Debe ceder uno en relación al otro? No necesariamente. Los alemanes lo han hecho así en la práctica judicial y les ha resultado. Nosotros podemos elevar esa convivencia armónica a parámetro constitucional (Santiago, 23 septiembre 2015)