El estado actual de la cuestión y las reformas pendientes.

La nacionalidad es un derecho humano y un atributo de la personalidad. Como derecho humano, importa el deber correlativo del Estado de respetarla. En consecuencia, nadie puede desconocer la nacionalidad de una persona, ni despojarla arbitrariamente de ella.

Como derecho, aparece consagrado, entre otros instrumentos internacionales, en el artículo 15 de la Declaración de Derechos Humanos y en el artículo 20 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, disposición esta última, según la cual toda persona tiene derecho a una nacionalidad y tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació, si no tiene derecho a otra (numerales 1 y 2). El artículo 24 N° 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad y el artículo 7.1 de la Convención de los Derechos del Niño, preceptúa que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace […] a adquirir una nacionalidad…”, agregando en el 7.2, que “Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su  legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 N° 1 de la Constitución Política de la República, son chilenos: Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se   encuentren en Chile en servicio de su Gobierno y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena.

La regla general establecida por la Constitución es que son chilenos los nacidos en Chile (ius soli), salvo las dos excepciones establecidas en la misma disposición: los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno y los hijos de extranjeros transeúntes. Quienes nacen en Chile mientras sus padres se encuentran bajo esas dos circunstancias, no adquieren de pleno derecho la nacionalidad chilena, aunque tienen el derecho de optar a la misma[1].

La última excepción, la de los extranjeros transeúntes, tiene fundamento en el hecho que el nacimiento en el territorio chileno es “producto del azar o de la casualidad”, pues ocurre mientras sus padres están de paso, sin que exista la voluntad de estos de permanecer en el país[2]. 

Ahora bien, la calidad de “extranjero transeúnte” no está definida por la ley y esa labor tampoco ha sido asumida por la potestad reglamentaria, vacío que en la práctica ha sido salvado por la autoridad administrativa, especialmente el Servicio de Registro Civil e Identificación y el Departamento de Extranjería y Migración[3], estableciendo criterios que, además, han ido variando en el tiempo.

Bajo la vigencia de la Constitución de 1980, el Servicio de Registro Civil e Identificación emitió la Orden de Servicio N° 4.946, de 14 de julio de 1982, según la cual, de conformidad con las normas constitucionales vigentes, cabía distinguir entre extranjeros transeúntes y no transeúntes, considerando el factor permanencia. Se entendía por “transeúntes” a aquellos extranjeros que no tenían un año de permanencia continuada en el país; y como “no transeúntes”, a aquellos que tuviesen una permanencia continuada igual o superior a un año en el país[4]. Se exigía, además, para la inscripción de hijos de padre y madre extranjeros, la comprobación ante los Oficiales de Registro Civil, de la “residencia continuada de los padres, de a lo menos un año contado hacia atrás desde el día del nacimiento de la persona” que se pretendía inscribir, caso en el que la inscripción se hacía sin observaciones. En caso contrario, se inscribía con la observación “Hijo de extranjero transeúnte Art. 10 N°1 Constitución Política”.  

Posteriormente, la Subsecretaría del Interior, mediante la Circular contenida en el oficio N°3/1953, de 17 de abril de 1996, estimó que la “residencia legal” –esto es, la que se concede por la autoridad competente- era el elemento principal para determinar si los extranjeros eran o no transeúntes y la única útil para efectos de adquirir la nacionalidad chilena. En razón de lo anterior, se consideraban como extranjeros transeúntes a los turistas, tripulantes y también a aquellas personas cuya situación en el territorio nacional fuera irregular, y sus hijos, aunque nacieran en Chile no eran considerados chilenos, consignándose en su partida de nacimiento la antes aludida expresión “Hijo de extranjero transeúnte Art. 10 N° 1 Constitución Política”[5].

Respecto de esta circular,  la Contraloría General de la República, emitió el dictamen N° 6.197, de 1998. Teniendo presente que el artículo 1, incisos 2° y final, de la Constitución establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y el Estado tiene el deber de darle protección, propender a su fortalecimiento y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, el Órgano de Control sostuvo acertadamente que los hijos de extranjeros, que podrían llegar a ser chilenos acorde el artículo 10 N° 1 de la Carta Fundamental, “carecen de responsabilidad por la situación ilegal en que se encuentren sus  padres”. Además, considerando que la inscripción de nacimiento es un trámite orientado a la individualización del hijo, el  medio institucionalizado para tales fines, y que la Ley sobre Registro Civil establece la obligatoriedad de dicha inscripción, concluyó que “el Servicio de Registro Civil e Identificación no puede negarse a practicar la inscripción de nacimiento de hijos de extranjeros cuando sea requerido por estos últimos sin acreditar su estadía legal en el país, sin perjuicio, por cierto, del deber de comunicar el hecho a la autoridad policial más cercana…”.

 La única vía de los hijos de extranjeros en situación irregular, afectados por la práctica de anotar en las partidas de nacimiento la expresión “hijo de extranjero transeúnte”, que implicaba el desconocimiento de la nacionalidad chilena, era hacer uso de la acción constitucional de reclamación de la nacionalidad, contemplada en el artículo 12 de la Constitución Política de la República, contra la Dirección General del Registro Civil e identificación o el Departamento de Extranjería y Migración.

La Corte Suprema, también consideró en sus sentencias la residencia, pero optó por otorgar a este vocablo el sentido natural y obvio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 20 del Código Civil, y acudiendo al Diccionario de la Real Academia, que atribuye a dicho término el significado de “el que transita o pasa por un lugar, que está de paso, que no reside sino transitoriamente”. De esta manera, concluyó que si bien de acuerdo con los artículos 58 y 59 del Código Civil, es posible distinguir en Chile entre personas domiciliadas y transeúntes, consistiendo el domicilio en la residencia acompañada del ánimo real o presuntivo de permanecer en ella, debía también considerarse lo dispuesto por artículo 64 del mismo cuerpo legal, el cual dispone que se presume el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar por el hecho de aceptar en él un empleo fijo «y por otras circunstancias análogas», que debían apreciarse en cada caso[6].

La Corte Suprema entendió, por una parte, que indubitadamente sólo son “extranjeros transeúntes” los turistas y tripulantes y por la otra, que los extranjeros que se encuentran de forma irregular en el país, por el hecho de haberse mantenido en el territorio nacional precisamente con el ánimo de permanecer en él, detentan la calidad de “residentes provisorios” o irregulares, de manera tal que no resulta procedente calificarlos de “extranjeros transeúntes”[7].

Sin duda que los fenómenos de la globalización y la creciente inmigración, requerían de una interpretación del artículo 10 N° 1 de la Constitución, que fuera más integradora, acorde con la dignidad humana y las normas del Derecho Internacional de Derechos Humanos. En Chile hay aproximadamente 440.000 ciudadanos extranjeros y muchos de ellos no han podido regularizar su situación en el país, permaneciendo así por meses e incluso años.

La reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, cada vez en más fallos, fue finalmente recogida por la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación, en las resoluciones exentas N° 3.207 y 3.509, que la complementa, ambas de 2014, posteriormente dejadas sin efecto, aunque solamente para señalar por medio de la resolución exenta N° 102, de 2015[8], que ese servicio lo que hace es recoger el criterio interpretativo que se ha señalado por el Departamento de Extranjería y Migración, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública[9].

En consecuencia, actualmente los hijos de padre y madre extranjeros, que se encuentren viviendo en Chile y bajo situación migratoria irregular, son chilenos. Sólo se consideran “extranjeros transeúntes” o de paso a los turistas y tripulantes, pudiendo inscribirse como chilenos los hijos de residentes temporarios, de residentes sujetos a contratos, de residentes estudiantes, de refugiados y de asilados. 

Resulta destacable la interpretación sostenida reiteradamente por la Corte Suprema y posteriormente recogida por los órganos administrativos, pues vino a corregir la injusta situación en que se encontraban los menores nacidos en el país, cuyos padres tenían una situación migratoria irregular, quienes incluso podían tener la situación de apátridas, si el país de origen de sus padres tampoco les reconocía la nacionalidad. Con ello se vulneraba no sólo su derecho a la nacionalidad y la igualdad ante la ley, sino que también les impedía o afectaba el ejercicio de sus demás derechos.

Actualmente se encuentran en tramitación un proyecto de reforma constitucional, que agrega un inciso al artículo 10 N° 1, para que en caso de hijo de extranjeros, cualquiera sea su situación migratoria, puedan ejercerse en cualquier tiempo la opción por la nacionalidad chilena, y  un proyecto de ley interpretativa de la Constitución, que determina el sentido y alcance de la expresión “extranjero transeúnte”, específicamente quienes quedan comprendidos en dicha expresión y a quienes no se aplica la excepción establecida en la disposición constitucional[10].

Igualmente se tramita un proyecto de nueva Ley de Migración y Extranjería[11], aunque este último define al extranjero transeúnte, sin ajustarse a los criterios establecidos por la jurisprudencia judicial ni la interpretación administrativa, lo que podría mejorarse en su tramitación.

Esta es una materia que requiere de una regulación urgente, ya sea legal o constitucional. Igualmente debe estar presente en el debate sustantivo o de contenidos de un nuevo texto constitucional, pareciendo acertado el criterio contenido en el proyecto de reforma constitucional antes aludido, que se aviene con la jurisprudencia de la Corte Suprema y la interpretación contenida en las circulares aludidas (Santiago, 10 septiembre 2015)

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[1] Manifestando su voluntad en el sentido de ser chilenos, ejerciendo el derecho de opción contemplado en el citado artículo 10, inciso final, primera parte, de la CPR y en el decreto supremo N° 5.142, de 29 de octubre de 1960, Ley de Nacionalización.

[2] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, Legal Publishing, Santiago, 2012, p. 738. Son ejemplo de ello, siguiendo al mismo autor, los extranjeros que pasan por el territorio nacional por negocios, turismo, actividades académicas transitorias, visitas a amigos, por estar de paso hacia otro destino, etc.

[3] De acuerdo con el artículo 91 N° 11 del decreto ley N° 1094, de 1975, Ley de Extranjería, corresponde al Ministerio del Interior la aplicación de las disposiciones de ese decreto ley y de su reglamento, y declarar, en caso de duda, si una persona tiene la calidad de extranjero.

[4] Ese criterio se mantuvo por la Circular N° 58, de 1994, de 25 de noviembre de 1994. GODOY ARAYA, Rodrigo y DIDIER VON DER HUNDT, Marcel, “Comentarios de Jurisprudencia de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional sobre derechos humanos de las personas migrantes durante el año 2013”, en Anuario de Derechos Humanos, N° 10, 2014, p. 144. 

[5] En algún momento, la Corte Suprema sostuvo una interpretación similar. Vid. sentencia de 29 de enero de 1993, “Se Woo Kang”, Fallos del Mes N° 410.

[6] Ya en el año 1992, la Corte Suprema, manifestaba su desacuerdo con el criterio administrativo, por ejemplo, en la sentencia de 16 de octubre de 1992, en Gaceta Jurídica, Nº 148, año 1992, pp. 31-35 y la sentencia de 29 de Diciembre de 1989, “Horacio Hernández Durrels contra la Dirección General del Registro Civil e identificación, Fallos del Mes N° 373, año 1989.

[7] Sentencias de la Corte Suprema Roles N°s 6.073, de 2009, de 28 de diciembre de 2009; 8.562, de 2009, de 7 de mayo de 2010; 7580, de 2012, de 22 de enero de 2013; 300, de 2013, de 29 de abril de 2013; 4.108, de 2013, de 16 de septiembre de 2013; 5.482, de 26 de noviembre de 2013; 9.422, de 2013, de 6 de enero de 2014; 12.551, de 2013, de 7 de mayo de 2014; 14.948, de 2013, de 7 de abril de 2014; 16.044, de 2013, de 29 de abril de 2013. Fuente: base de datos del poder judicial, http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/

[8] Las dos primeras publicadas en el Diario Oficial de 8 de octubre de 2014 y la última, en el Diario Oficial de 31 de marzo de 2015.

[9] Oficios N°s 27.601, de 14 de agosto de 2014 y 32.754, de 6 de octubre de 2014, del Departamento de Extranjería y Migración, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. La Dirección Nacional mantiene el criterio, pero esta vez dejando constancia de que ello es así, porque lo ha dispuesto el órgano competente, esto es, el referido Departamento de Extranjería y Migración. Vid. nota 3.

[10] Presentados el 12 de agosto de 2014 (Boletín N° 9.500-17) y el 18 de diciembre de 2014 (boletín 9.831-07), respectivamente.

[11] Boletín n° 8.970-06. Mensaje ingresado el 4 de junio de 2013 para reemplazar el texto vigente, contenido en el DL N° 1.094, de 1975. El artículo 166 del proyecto contempla una definición de extranjero transeúnte según la cual, se entenderá por tal “a quien se encuentre en el país con permiso de permanencia transitoria o en condición migratoria irregular”, agregando que en caso que el hijo de un extranjero transeúnte nacido en Chile no tenga derecho a nacionalidad alguna, cualquiera de sus padres en su representación podrá optar a la nacionalidad chilena dentro del plazo de 1 año contado desde su nacimiento.