Breves comentarios al caso “Francisco Zambrano Meza con Universidad de Chile”[1].

I.- Introducción.

El inciso segundo del actual artículo 8° de la Constitución Política Reformada de 2005 (en adelante CP) establece como Base de la Institucionalidad el principio de publicidad al reconocer que “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”. De allí entonces que para autores como José Luis Cea E., dicha norma refleja lo que denomina como “La tercera regla de oro del Derecho Público Chileno”[2], pasando de una soberanía de la legalidad a una de la constitución, adecuando con ello nuestra normativa ius fundamental a las exigencias formuladas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y por la propia jurisprudencia de la Corte Inter Americana de Derechos Humanos (en adelante CIDH). Dicha regla se presenta por tanto, como la herramienta más efectiva para combatir la opacidad del poder, reforzando con ello la vigencia normativa del principio democrático y el control de la administración, pues como señala Norberto Bobbio “(…) cualquier forma de poder oculto, al nulificar este derecho destruye uno de los pilares sobre los cuales se sostiene el gobierno democrático. Además, quien promueve formas ocultas de poder-y quien se le adhiere-precisamente desea eso: hurtar sus acciones al control democrático y evitar someterse a las limitaciones impuestas por cualquier constitución democrática a las personas que detentan el poder de tomar decisiones vinculantes para toda la ciudadanía”[3]. 

Sin embargo, no cabe confundir, el principio de publicidad con el concepto de transparencia. El primero, como señala el profesor Domingo Hernández E.,  “(…) se configura más bien como una obligación de los órganos del Estado, ligada al imperativo de dar a conocer sus actos decisorios”, mientras que la transparencia “(…) se vincula a los procedimientos, contenidos y fundamentos de estos actos, tema que se asocia al derecho de las personas a ser informadas”[4] En similar sentido se pronuncia el profesor Humberto Nogueira A. para quien, el principio de trasparencia “(…) dice relación con el conocimiento de algo, que no es lo mismo que la publicidad. Desde este punto de vista, la publicidad se vincula más bien con la obligación del órgano que desarrolla la función de entregar al público los temas que son de relevancia pública. En cambio, la trasparencia implica que la ciudadanía tiene derecho a reclamar esa información para que la actuación del órgano sea efectivamente  legitimada desde el punto de vista de lo que es una sociedad democrática”[5].

Por tanto, pareciera ser que la trasparencia obedece más que a un principio, a una suerte de estándar normativo, el cual deriva del reconocimiento que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC) le ha dado al derecho fundamental implícito de acceso a la información pública. Así por ejemplo en causa Rol N°634-2006 afirma que el derecho de acceso a la información pública “(…) se encuentra reconocido en la Carta Fundamental-aunque no en forma explícita-como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía” y más específicamente y siempre de manera implícita en el artículo 19 N°12 de la Carta Fundamental.

Ahora bien, la Ley N°20.285 sobre acceso a la información pública , al incorporar como objeto de derecho el acceso a toda aquella información que haya sido elaborada con fondos o presupuesto público, inclusive toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones legales ( artículo 5°), no hace más que implementar el criterio/estándar jurisprudencial reconocido en la sentencia de la CIDH en el Caso Claude Reyes y otros contra Chile la que estableció en términos generales, el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, amparando el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva  del Estado de suministrarla.

II.- El ámbito subjetivo de competencia del Consejo para la Transparencia: el caso Francisco Zambrano con Universidad de Chile o la afirmación normativa del Consejo como pilar del Sistema Democrático.

Una vez señalado -a modo introductorio- la importancia y el alcance del concepto que reviste la publicidad y la trasparencia en el actuar de la Administración del Estado, preciso resulta referirnos a lo que se ha denominado como el ámbito competencial subjetivo del Consejo para la trasparencia, esto es, la facultad de fiscalizar que éste tiene sobre los órganos e instituciones sujetas a su control.

Para los efectos del caso seleccionado, el órgano requerido de la información (una Universidad Pública), invoca una exclusión o si se prefiere una no aplicación del estatuto contenido en la Ley N°20.285, toda vez que la casa de estudios Universidad de Chile (Universidad Pública/Estatal) no desempañaba una “función administrativa”, vulnerando, al exigir el cumplimiento de las obligaciones de trasparencia activa y también pasiva, la debida autonomía universitaria reconocida constitucionalmente.

Hechos del Caso.

1.-El año 2009, Francisco Zambrano solicitó a la Dirección de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile documentación consistente en:

a) Copia íntegra y fiel de las Actas de la Comisión Ad-Hoc del Claustro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, señalando que dicha Comisión fue creada por el Consejo de Facultad el 11 de agosto de 2009 con el objeto de estudiar la composición del conjunto de académicos de la Facultad que forman parte del Claustro Académico y la situación de los profesores que, realizando actividades académicas para la Facultad, se encuentren excluidos del mismo.

b) Copia íntegra y fiel de la nómina del personal que desempeña sus funciones en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, incluyendo la remuneración, beneficios, función, cargo, grado y el inicio de sus funciones.

2.-Ante este requerimiento la casa universitaria, mediante correo electrónico emanado de la Dirección de Escuela de Pregrado de la Facultad de Derecho, respondió dicha solicitud señalando que en relación con la primera solicitud dichas Actas se consideran instrumentos afectos a la reserva temporal autorizada por la letra b) del artículo 21 de la Ley de Acceso a la Información Pública, razón por la cual no se acede a la solicitud, mientras que en relación con el segundo requerimiento se le informa que debe dirigirse a la Unidad de Gestión de la Información Institucional, creada por el Decreto Universitario N°008809, de 14 de abril de 2009, y adicionalmente, que la materia relacionada con la gestión de personal está administrada de forma centralizada, por lo que son los órganos centrales de la Universidad lo que de disponen de esa información y que por esta razón la solicitud se reenviaba a dicha unidad.

Solicitud de Amparo ante el Consejo para la Transparencia.

El afectado, ante la negativa, recurrió ante este órgano de control y tutela de derechos interponiendo un amparo de acceso a la información aduciendo, entre otros argumentos, que el informe de la Comisión del Claustro ya había sido entregado al Consejo de la Facultad, y difundido sólo parcialmente, por lo que no procedía la reserva del número 1 letra b) del artículo 21, es decir antecedentes de una decisión que aún no se adopta.

El Consejo, el año 2010 acogió  la solicitud antes referida y obligó al Rector la entrega de la información requerida, respecto de los informes de la Comisión de Claustro así como de la nómina.

Reclamación de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago (Causa Rol 1802-2010).

Ante la decisión del Consejo, la casa de estudios recurrió de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago, argumentando principalmente que el estatuto contenido en la Ley de acceso a la información pública (o “Ley de Transparencia”) no le era aplicable, sino su propia ley orgánica, por detentar la calidad de órgano autónomo del Estado, y no estar enumerado en el inciso primero del artículo segundo de la ley. La Corte, en el considerando 13° reconoció la autonomía plena de que goza pudiendo auto determinarse, sin sujeción a otra voluntad que no sea la del órgano o servicio mismo, teniendo en cuenta sus funciones y fines, pero agregando que “Empero, ello no pugna con la circunstancia de que los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, sean públicos por disposición o secreto de estos actos y resoluciones, cuando la publicidad afecte a los valores que la Carta salvaguarda. Y tampoco pugna con la Ley de Transparencia. Desde luego, porque será la propia universidad la que seguirá regulando a forma de cumplir sus funciones, siendo la verificación del actuar con transparencia en el ejercicio de la función pública, un acto posterior, de control y únicamente en lo que hace a los objetivos de la Ley N°20.285”, y en su considerando 14°, agrega que en consecuencia la Ley de Transparencia si es aplicable a la Universidad de Chile y que ello no afecta la autonomía que le reconocen las leyes.

De esta manera se termina por rechazar totalmente la reclamación interpuesta por el Rector de la Universidad de Chile

Cabe hacer presente que ante la resolución adoptada por la Corte de Apelaciones de Santiago, la casa universitaria dedujo un recurso de queja ante la Corte Suprema, y durante de esta acción disciplinaria (gestión pendiente) se presentó un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 2° parte final del inciso primero de la Ley de Transparencia, que se le aplicó a dicho órgano[6].

Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (Causa Rol 1892-2011).

Dicho recurso se fundó en que es contrario a la autonomía de la casa de estudios el artículo 2° inciso 1° parte final de la Ley de Transparencia, dado que el artículo 1°del D.F.L N°3 de 2006 del Ministerio de Educación (que establece los Estatutos de la Universidad de Chile) es una persona jurídica de derecho público autónoma, y una institución de Educación Superior del Estado de carácter nacional y público, con personalidad jurídica, patrimonio propio, y plena autonomía académica, económica y administrativa, razón por la cual no debía ser considerada como un órgano ni mucho menos un servicio creado para el cumplimiento de la función administrativa, con lo que no le serían aplicables las disposiciones de la Ley de Transparencia (Santiago, 17 julio 2015)

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[1] Consejo para la Transparencia. Decisión de Amparo Rol N° C539-2009.

[2] Dicha regla viene a complementar a los ya históricos principios de separación de los poderes y al de juridicidad contenidos en las Bases Esenciales de la Institucionalidad de la Carta Fundamental. Para mayores antecedentes, Cea Egaña, José Luis (2013). Tercera Regla de Oro del Derecho Público. En Revista de Derecho. Universidad Finis Terrae. Transparencia y Acceso a la información. Segunda Época, año I, N°1-2013, Ediciones Universidad Finis Terrae, Santiago, Chile, pág. 107-142.

[3] Bobbio, Norberto (2013). Democracia y Secreto, Fondo de Cultura Económica, México, Pag.37.

[4] Hernández Emparanza, Domingo (2005). Notas sobre algunos aspectos de la reforma a las bases de la institucionalidad, en la reforma constitucional de 2005: regionalización, probidad y publicidad de actos. En La Constitución Reformada de 2005. Coordinador: Huberto Nogueira A. Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Universidad de Talca-Editorial Librotecnia, Santiago, Chile, pág. 33.

[5] Pfeffer Urquiaga, Emilio (2005). Reformas Constitucionales 2005 Antecedentes-Debates-Informes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 29-30.

[6] Dicha norma dispone: “Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”.