Desde antes del año 2010, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), había advertido sobre la necesidad imperiosa para las economías de agilizar los trámites para crear empresas y para cerrarlas por medio de un procedimiento de insolvencia.

Más allá de las dificultades en la creación de las empresas, el mayor problema de Chile, y del resto del mundo en general, consiste que en promedio uno de cada diez emprendimientos tiene éxito, es decir, un tasa del 10%. En base a esta estadística, parte de la doctrina indica que la dictación de esta ley se basa en un mal pronóstico, ya que sólo 1 de cada 10 empresas prospera, de manera que con las restantes 9 no es posible reorganizar la deuda y se debe proceder derechamente a la liquidación.

La tesis planteada es errónea, ya que si bien se estima que cerca de un 90% de emprendimientos fracasa, muchos de ellos no son sometidos a procedimiento concursal, ya que no necesariamente fracasan por pérdidas que los lleven a un estado de insolvencia, sino que por una multiplicidad de factores como: falta de entendimiento entre los socios, dificultades administrativas no previstas, dificultades de proveedores no previstas, incorrecto o inexistente estudio de mercado, pequeños emprendimientos sin forma de sociedad, entre otros.

En el ámbito económico y académico, se reconocía que la tardanza, lo engorroso y alto costo en el cierre de una empresa, constituía un impedimento para la nueva creación de éstas. Esto significa que el lento proceso de cierre de una empresa entraba la posibilidad de que el emprendedor pueda desarrollar un nuevo proyecto.

Se resaltó la necesidad de reformular la Ley de Quiebras, de manera que el emprendedor fallido no quedara marcado de por vida, y pudiera ponerse en marcha continuando con nuevos intentos de negocios. En definitiva, se pretendía obtener un proceso de liquidación más corto, estableciendo mecanismos que permitirán al emprendedor fallido seguir incursionando en otros negocios.

Conforme al ranking Doing Businnes 2013 del Banco Mundial, en el ítem referido a clima de negocios, Chile se ubicaba en el lugar 37 de los 185 países que lo integran. Respecto a la resolución de la insolvencia, el mismo ranking del año 2013 nos situaba en el lugar 98, ya para el 2014 hemos caído al 102.

Como bien señala el mensaje del proyecto de Ley, la realidad nos ha demostrado que no todos los emprendimientos están destinados a prosperar, y no todas las experiencias exitosas se perpetúan en el tiempo. Según ha indicado el Banco Mundial, el proceso de quiebras en Chile es doloroso, largo, costoso y con una tasa de recuperación de un 30%, a diferencia de E.E.U.U. que alcanza el 80%.

Como bien señala el Profesor GÓMEZ BALMACEDA, “el nivel de recuperación de los créditos… depende de la suficiencia de los bienes que comprenda la masa del activo y de la conducta que hubiese observado el deudor en el período que precede a la declaración de quiebra…”^[1]. Sin embargo, debemos acotar que la tardanza con que operen las instituciones de la insolvencia será directamente proporcional al nivel de activo con que cuente la empresa para responder de sus deudas.

La experiencia nos ha demostrado que el deudor estira hasta la agonía el sufrimiento, con la esperanza de reflotar la empresa y sin contar con los mecanismos adecuados para ello. Las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.720 van en el sentido correcto, esto es, salvaguardar la empresa con mecanismos de reestructuración de deuda que permitan proteger la marcha del negocio para poder hacer frente, de la mejor manera posible, a las deudas que la sociedad ha contraído, y sólo en caso de real inviabilidad se proceda a la liquidación. De esta manera se establece un mecanismo que propende a proteger la existencia de la empresa, para asegurar su viabilidad y que en definitiva le permita hacer frente a sus obligaciones.

En definitiva, el anterior procedimiento de quiebras es un hospital al que ningún enfermo quiere ir, ya que de ese hospital no hay enfermo que salga con vida.

En este escenario, con negativos indicadores nacionales, se concibió la idea de reformar nuestra legislación, dando origen a la Ley N° 20.720.

En principio, independiente a la necesidad de reorganización o cierre de una empresa en quiebra, la rapidez en un procedimiento de insolvencia resulta ser esencial. Con la antigua Ley de Quiebras, y según cifras del Banco Mundial, en nuestro país transcurren 3,2 años entre el incumplimiento y el pago a los acreedores concursales. Según cifras utilizadas por el Gobierno, a la época del despacho del proyecto al Congreso Nacional, estos índices corresponden a 4,5 años de demora, en el 2012.

Existen críticas doctrinarias que apuntan a señalar que, si bien es cierto que dentro del primer año se suelen liquidar los activos de las empresas y pagar a los acreedores, en la medida de lo posible, lo que finalmente demora la estadística, ello ocurre más bien por la tardanza del síndico de quiebras en la presentación de las cuentas formales y detalladas, además de otros trámites. Sin embargo, se debe tener en consideración que éstas críticas representan el espíritu de la anterior legislación, en que se pretendía cerrar empresas y liquidar, sin importarles ni hacerse cargo del tiempo que debía transcurrir para que el empresario fallido pudiera volver a levantarse e iniciar un nuevo emprendimiento.

La anterior legislación se centró en liquidar y pagar, olvidándose del empresario y la posibilidad de comenzar una nueva aventura empresarial. Las nuevas tendencias legislativas privilegian la actividad comercial del quebrado.

Otro sector doctrinario señala que la reorganización y salvataje no es la finalidad esencial del juicio concursal, sino cautelar el interés público, a través de un procedimiento en que prime el interés colectivo por sobre el particular, reuniendo las acciones individuales de los acreedores en una acción conjunta.

Para SANDOVAL LÓPEZ la “paralización de actividades económicas de la empresa quebrada significa de ordinario cesantía, desocupación, repercusiones sobre la oferta y la demanda en el mercado, etc.”^[2] Por su parte, CONTRERAS indica que la quiebra tiende a la protección de un interés general de la comunidad, ello por cuanto la incertidumbre respecto del pago de los créditos afecta a la comunidad económica^[3].

Si bien compartimos esta opinión, consideramos que en lo que a insolvencia se refiere, el interés público también se representa en la necesidad de la sociedad de proteger y resguardar la creación de industria y del empleo. Es de esta manera que, por medio de un procedimiento reforzado de reorganización y reemprendimiento, se logra cautelar dicho interés público, y sólo en la medida que resulte imposible salvar de la liquidación a la empresa deudora, entre a operar un procedimiento de liquidación en que se reúnan los elementos señalados por el autor.

Hoy en día la tendencia mundial se centra en poner los esfuerzos en rescatar empresas y no en repartirse sus restos, con ello se pretende la protección del empleo y el intangible de esfuerzo y dedicación a la construcción de un proyecto que no necesariamente ha dejado de ser viable en el tiempo.

En promedio, entre el año 2006 y 2013 se declararon 140 quiebras anuales, lo que repercutía en una pérdida de 2.831 empleos/año^[4].

El anterior proceso resultaba lento, sin plazos establecidos legalmente y sin tribunales especializados. Esto provoca además que los empresarios que fracasan no vuelvan a levantarse, debido a los engorrosos y lentos procedimientos y por la cruz que deben cargar por el fracaso.

Un procedimiento ágil permite al emprendedor poder iniciar prontamente nuevos proyectos de negocios, sin que la mala experiencia le sea una carga que le impida volver a emprender.

Un procedimiento ágil y eficiente permite recuperar los recursos de la empresa fallida, insertándolos en nuevas actividades, lo que repercute en una mejora de la productividad, permite crear nuevos puestos de trabajo (o perder menos puestos de trabajo), y aporta al crecimiento económico.

La nueva ley establece plazos breves, brevísimos, y establece tribunales designados de manera particular, en que los jueces recibirán preparación especial para este tipo de procedimiento, lo que también repercute en una mayor uniformidad de criterios en cuanto disminuyen en número los tribunales que conocerán de estos asuntos.

El antiguo procedimiento era costoso, la sola publicación de avisos en el Diario Oficial resultaba excesivamente onerosa, lo que la nueva Ley elimina en cuanto establece una notificación gratuita. De los activos involucrados en la masa, se calcula que el 15% de ellos eran destinados a solventar los costos que involucraba la tramitación del procedimiento concursal, a diferencia de países OCDE en que el promedio va entre un 1% y un 7%.

En la anterior ley de quiebras, dictada en el marco de la crisis empresarial de la década del 80, la intención del legislador pasaba por la obtención de un mecanismo que permitiera cerrar empresas.

Hoy en día, y de acuerdo a las nuevas tendencias mundiales en la materia, lo que se pretende es salvar la empresa; buscar los medios y posibilidades de que la empresa salga a flote lo antes posible, tomar las medidas adecuadas cuando aún se está a tiempo, antes que sea demasiado tarde. Para ello se entregan herramientas al deudor, como la provisión de un período de protección de 30 días, la creación de veedores (que se especializarán en guiar a las empresas en los procesos reorganizativos), diferenciados de los liquidadores (que efectuarán el cierre).

La antigua Ley de Quiebras no se encuentra acorde con los tiempos actuales, y esto se refiere principalmente a lo que hemos señalado anteriormente respecto de su enfoque, la legislación anterior data de la década del 80 y propende a liquidar y repartir, en circunstancias que la tendencia mundial en la materia se centra en reorganizar, y sólo en el evento que ello fracase se procede a liquidar.

De la misma manera, la necesidad de entregar herramientas adecuadas para la restructuración societaria se fundamenta en que se reconocieron y establecieron una serie de deficiencias del sistema de convenios establecidos por la anterior legislación, los que principalmente se traducen en que el procedimiento existente no motivaba a los deudores a reconocer su mala situación económica en forma oportuna (lo que incide directamente en el porcentaje de recuperación de créditos a que nos hemos referido anteriormente).

La reorganización de empresas viables persigue estimular el emprendimiento que cuente con reales posibilidades de subsistir, más allá del delicado y transitorio momento económico por el que atraviese^[5]. Con la colaboración del veedor y de los acreedores es posible la sobrevivencia de las sociedades viables y con ello la protección del empleo y conservación de unidades productivas en la economía nacional.

Sin duda Chile ha dado un gran paso actualizando su legislación e instituciones, lo que va en el camino correcto de modernización y agilidad que la economía requiere (Santiago, 17 noviembre 2014)

[1] GOMEZ BALMACEDA, Rafael., “Análisis Crítico del Proyecto que deroga la Ley de Quiebras”, Informe que fue parte integrante de la tramitación del proyecto de ley, materializado en la actual ley N° 20.720.

[2] SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo., Derecho Comercial. La insolvencia de la empresa: derecho concursal, quiebras, convenios y cesiones de bienes, Editorial Jurídica de Chile, Tomo IV, sexta edición, Santiago, 2007, p. 17.

[3] CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo., Insolvencia y quiebra, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, p. 54.

[4] Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, “Ley de Insolvencia y Reemprendimiento”, en www.squiebras.cl.

[5] ZANZO GARCÍA, M., Análisis de la Ley N° 20.720 que sustituye el régimen concursal vigente por una ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la superintendencia del ramo, p. 5.