En estos días cargados del recuerdo de nuestra historia presente, entre otras noticias, desde Argentina informan de la identificación, luego de 37 años, del hijo de una pareja de chilenos detenidos y desaparecidos en el marco de la operación Cóndor. Del hijo de una pareja de ejecutados políticos que reclama el derecho a la verdad, que relata la historia de su vida marcada por la pérdida y el dolor.
Estos días nos recuerdan, y nos seguirán recordando, el terror vivido por tantas personas en manos de agentes del Estado. Las secuelas de las violaciones graves a los derechos humanos ocurridas en Chile y en nuestro continente nunca han dejado de asombrarnos y recordarnos el sufrimiento que afectó y afecta hoy a tantas personas de nuestra región y del mundo.
Cuando el drama de las familias revive en la historia de los hijos, padres y hermanos, desde el mundo del derecho es importante recordar porqué estos crímenes deben ser investigados, juzgados y sancionados siempre.
En el S. XX y en los inicios del S. XXI, las violaciones graves a los derechos humanos y sus consecuencias sólo han podido ser resueltas en democracia. Dada la brecha temporal que separa la comisión de los crímenes del momento concreto en que son juzgados, se han detectado dificultades importantes cuando se pretende que esos hechos sean investigados, juzgados y sancionados.
Si esos crímenes sólo han sido juzgados en democracia, también debe considerarse que una vez que ella ha sido recuperada, los estados han procurado establecer reglas democráticas expresadas en nuevas constituciones y en el ámbito internacional se han aprontado a la ratificación de acuerdos y tratados en materia de derechos humanos, de manera que el ordenamiento jurídico interno se ha transformado. Simultáneamente a esta trasformación, el mismo Derecho Internacional ha ido avanzando progresivamente en la búsqueda de una mayor y mejor protección del derecho a la vida, la integridad y la libertad. La tutela judicial efectiva en caso de violaciones graves a los derechos humanos se ha desarrollado desde principios del S. XX. Para algunos, su precedente se encuentra en los Tribunales de Nuremberg (1945), mientras que para la Corte Interamericana sus antecedentes se registran ya en el Preámbulo del Convenio de la Haya sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907.
Todas estas trasformaciones, han producido tensiones respecto a si la norma que se pretende aplicar en democracia, que impone el deber de prevenir, juzgar y sancionar violaciones graves a los derechos humanos, estaba o no vigente cuando los hechos ocurrieron.
Para comprender mejor la naturaleza de estos crímenes es importante tener presente un asunto fundamental cuando se aborda el problema, se refiere a lo que Kai Ambos ha llamado la macrocriminalidad. Según la sistematización de Ambos, esta noción incluiría, por una parte, al Estado representado por sus agentes y en sentido amplio, a otros actores cuando el Estado actúa por omisión, es decir, cuando no garantiza a sus habitantes la protección necesaria conforme al Derecho Constitucional o Internacional; un comportamiento macrocriminal, esto es, la comisión de un crimen grave de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto[1]; y una actuación estatal (organización y estructura) determinante para la comisión del crimen. En América Latina, y particularmente en Chile, Argentina, Colombia, Uruguay y Perú, básicamente cuatro asuntos han demandado el desarrollo de acciones del ejecutivo, del legislativo y del poder judicial: verdad, reparación, justicia y reconciliación.
El esclarecimiento histórico ha sido abordado a partir de la creación de lo que se conoce como Comisiones de la Verdad. La reparación, desarrollada por el legislador y el ejecutivo a través de leyes que reconocen el daño y proveen mecanismos para su reparación. Pero lo que ha sido objeto de debates, divisiones y descalificaciones, ha sido el deber de prevenir, juzgar y sancionar esos hechos graves. Este proceso no ha sido pacífico. La jurisprudencia ha ido desarrollando paulatinamente los contenidos de un deber que tiene sus orígenes en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), en el Derecho Internacional Humanitario (DIH) y más recientemente en el Derecho Penal Internacional (DPI).
Para el desarrollo de la tutela judicial efectiva en estos casos, ha incidido de manera favorable el trabajo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ya desde las primeras sentencias dictadas en 1988, en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, la Corte advirtió las dificultades probatorias que presentaba la investigación de la desaparición forzada. Pero además, la Corte Interamericana identificó otras dificultades: las leyes de amnistía, el indulto y la prescripción. Para todos estos obstáculos la Corte sentó un precedente cuando dijo:“Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de la responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” [2].
El desarrollo de la tutela judicial efectiva ha sido un tema de reflexión en el ámbito interamericano. En el caso chileno, la detención del general Pinochet en Londres, impulsó una nueva etapa jurisprudencial en el desarrollo de esta obligación. Entre 1979 y 1998, los jueces habían aplicado sistemáticamente el Decreto Ley de Amnistía de 1978. A partir de 1998, los jueces reconocieron que en Chile existió un conflicto armado interno (en los términos del art. 3 común de los Convenios de Ginebra) por lo que eran de aplicación preferente los tratados internacionales ratificados por Chile. También se estableció que la desaparición forzada de personas era un delito de carácter permanente, por tanto, fuera del ámbito temporal y sustantivo del Decreto Ley de autoamnistía. Hoy los tribunales superiores chilenos han consolidado la línea jurisprudencial que da aplicación al DIDH y al DIH, mediante una reflexión que articula normas de tratados y derecho interno. Se trata de una doble subsunción, es decir, las violaciones son tipificadas y castigadas conforme a la normativa interna como secuestro calificado, homicidio o apremios ilegítimos y a la luz del DIDH y DIH, calificadas como crímenes de lesa humanidad, por tanto, inadmistiables e imprescriptibles.
Una de las cuestiones más discutidas es la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Alguna doctrina ha dicho que el Derecho Penal Internacional ha socavado el principio de legalidad, se ha hecho referencia a la vulgarización del derecho. Asimismo, cuando en el Congreso chileno se han debatido normas que resuelvan de manera general el problema, se han hecho afirmaciones similares a las que se pudieron leer en los medios de prensa españoles, a propósito de las actuaciones del Juez Garzón: que se está queriendo revivir el pasado, que se pretende juzgar la historia, que ese Derecho Internacional no es aplicable o que a la norma internacional se pretende asignar efecto retroactivo. Este mismo debate, casi con iguales argumentos, donde se mezclan argumentos jurídicos y políticos con igual intensidad, ha sido un tema en Chile, porque los legisladores no logran el consenso necesario para resolver de una vez y para siempre el derecho a la tutela judicial efectiva de las víctimas, aun no se da cumplimiento a la sentencia del caso Almonacid Arellano, el DL de Autoamnistía no es aplicado por los jueces, pero el legislador no le ha privado de efectos jurídicos. En el caso chileno las omisiones del legislador van siendo superadas por la jurisprudencia de los tribunales superiores a través de una interpretación armónica. La Autoamnistía, la prescripción no alcanzan a las violaciones graves a los derechos humanos, existen obligaciones previas contraídas por Chile y otras derivan del ius cogens internacional.
Todavía en Chile están pendiente otras tareas fundamentales, si miramos hacia el futuro. En su informe de 29 de enero de este año, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas señaló “Sin embargo, aún persisten en Chile importantes desafíos, tales como la vigencia del Decreto Ley de Amnistía, la imposición de sanciones leves a los victimarios, la lentitud en los avances de los procesos judiciales, la permanencia de la jurisdicción militar incluso para casos de violaciones de derechos humanos y la carencia de un plan nacional de búsqueda de personas desaparecidas, entre otros”. Asimismo, el informe destacó otro hecho que quiero resaltar: aun está pendiente la tipificación del delito de desaparición forzada de personas, más allá del marco de la Ley 20.357 que tipifica los Crímenes de Lesa Humanidad[3]. En el mismo sentido, tampoco se ha tipificado en el Código Penal el delito de tortura y su actual tipificación como apremios ilegítimos es deficiente, como señala el Informe del Comité de Naciones Unidas contra la Tortura “la definición de tortura en el Estado parte sigue sin estar plenamente en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Convención. Además, el Comité considera que el Código Penal no contempla todos los actos punibles contenidos en la Convención, tales como la tentativa”[4].
La experiencia de la región en esta materia demuestra que han sido los jueces los primeros en trazar la línea que cerca la impunidad, contribuyendo con ello al desarrollo de una noción que impone al Estado el deber de prevenir, juzgar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos siempre. Corresponde al Congreso chileno dictar las normas que concreten el fin de la impunidad y tipificar en el ordenamiento interno la tortura y la desaparición forzada de personas conforme los estándares internacionales
Si mientras duró la dictadura no hubo acceso a la justicia, el transcurso del tiempo, especialmente en etapas de excepción democrática y constitucional, no puede ser una razón para favorecer la impunidad. Llegados a este punto, es hora de que el legislador desarrolle normas que efectivamente aporten garantías para que los responsables de los crímenes más graves a los derechos humanos sepan que la justicia sigue su tarea. Es una obligación pendiente con las víctimas y con la sociedad toda.
[1] Esta descripción es tomada del párrafo 4 del Preámbulo del ECPI.
[2] Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Serie C No. 75 Sentencia de 14 de marzo de 2001.
[3] Informe del grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Desaparición Forzada. A/ HRC/22/45/Add.1, de 29 de enero de 2013.
[4] Informe de del Comité Contra la Tortura de Naciones Unidas. CAT/C/CHL/CO/5 de 23 de junio de 2009.