Actualmente en el mundo, sólo catorce países han incorporado a sus ordenamientos jurídicos el matrimonio civil entre personas del mismo sexo, estos son Holanda, Bélgica, España, Canadá, Sudáfrica, Noruega, Suecia, Portugal[1], Islandia, Argentina, Dinamarca, Uruguay, Nueva Zelanda y Francia. Por otro lado, una importante cantidad de países de África y Asia aun contemplan penas de cárcel e incluso de muerte, para quienes se desenvuelvan pública o privadamente como homosexuales. El resto del mundo no está ausente del debate, en la mayoría de los países occidentales hoy se discute que tan “legal” es amar a uno del mismo sexo. Por ello, es que cobra tanta importancia el reciente pronunciamiento de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
Como ha sido ampliamente difundido en los medios de comunicación, el pasado miércoles 26 de Junio del año en curso, ese tribunal resolvió dos casos en los cuales se trataban estos temas. En el más difundido de ellos, se impugnaba el artículo 3 de la Ley de Defensa del Matrimonio (en inglés Defense of Marriage Act o DOMA). La ley DOMA es una ley federal de los Estados Unidos promulgada por el presidente Bill Clinton en 1996. La tercera disposición de la ley definía el matrimonio (a nivel federal) como una unión legal entre un hombre y una mujer. Además, la segunda disposición de la ley declaraba que ningún estado (u otra subdivisión política dentro de los Estados Unidos) está obligado a reconocer una relación entre personas del mismo sexo como válida, aunque la pareja se case en otra jurisdicción donde sea legal el matrimonio entre personas del mismo sexo. En el otro caso, se requería respecto de una ley estatal que definía los “límites” del matrimonio.
La discusión ciertamente no está zanjada, pues no se han definido criterios respecto de la adopción de menores a nivel federal y ni se ha revisado toda la normativa estatal. Si bien es posible que frente a nuevos casos surjan nuevas opiniones – como por ejemplo que se perfeccione el voto conservador-, es innegable que la Corte fue enfática en la inconstitucionalidad de leyes que establecieran condiciones de desigualdad para estas parejas.
Es importante que los detalles de estas decisiones sean conocidos y comentados por el mundo jurídico de nuestro país para poder aprender de ellos. En especial, respecto del camino procesal que siguieron estos casos y la gran movilización social y política que significaron. En los Estados Unidos  la discusión acerca de que reconocimiento dar a las parejas homosexuales ha tocado a todos y cada uno de los actores políticos relevantes en cada país donde ha sido discutido. En Chile, la ley sobre unión civil se encuentra recién en primer trámite constitucional, pero la pregunta por el matrimonio entre personas del mismo sexo se ha vuelto parte del cuestionario básico de todos los candidatos tanto a la presidencia como al congreso. Es un tema extremadamente vigente.
Los casos revisados por la Corte son «Estados Unidos Vs Edith Windsor» y «Hollingsworth Vs Perry”, y en adelante se propone un breve resumen de ellos.

1. Estados Unidos vs Edith Windsor:

La demandante Edith Windsor, es una homosexual casada legalmente en Toronto (Canadá), quien debió pagar una importante suma en impuestos de herencia tras la muerte de su esposa, debido a que la DOMA le prohibía recibir el mismo tratamiento fiscal que tendría una pareja heterosexual. Esto originó que Windsor solicitara a la Corte Suprema derogar el artículo 3 de la ley DOMA, que definía el matrimonio en todo el país como la unión «entre un hombre y una mujer», y que prohibía a las parejas homosexuales legalmente casadas (por regulaciones estatales o bajo leyes de otras naciones) gozar de los mismos derechos federales[2] que las parejas heterosexuales casadas.
Durante la tramitación de este caso y en una situación sin precedentes, después de haber defendido la DOMA ante un tribunal inferior el gobierno del presidente Obama pidió a la Corte Suprema revocar un texto de su propio arsenal legislativo, promulgado por el expresidente demócrata Bill Clinton en 1996. Con ello apoyó la opinión de la demandante, Edith Windsor, que consideraba la ley inconstitucional. La consigna utilizada por la presidencia de los Estados Unidos para la campaña mediática que acompañó el caso fue “Amor es amor” (#loveislove).
La Corte Suprema resolvió derogando el artículo 3 de la Ley de Defensa del Matrimonio y señaló, «La DOMA es inconstitucional porque es una denegación del acceso a la libertad de las personas protegida por la Quinta Enmienda».

i. La votación          
La decisión fue de 5 a 4. Participaron de la votación los jueces, John Roberts quien es presidente de la Corte, Anthony Kennedy, Antonin Scalia, Samuel Alito, Clarence Thomas, Elena Kagan, Sonia Sotomayor, Stephen Breyer y Ruth Bader Ginsburg.
El juez Kennedy fue quien presentó la opinión de la Corte y redactó la sentencia. A él se unieron los jueces Ginsburg, Breyer, Sotomayor y Kagan, por la minoría estuvieron los jueces Roberts, Scalia, Thomas y Alito. Roberts presentó una opinión disidente. Scalia y Thomas también presentaron una a la cual se unió en la parte I, el juez Roberts.  Además de ello, el juez Alito presentó una opinión disidente, a la que Thomas se unió en las partes II y III.
La mayor particularidad de esta votación fue el voto del juez Kennedy un conservador quien sorprendió al votar junto al bloque “liberal”.

2. Hollingsworth vs Perry:

La demanda fallada por la Corte, fue presentada por activistas anti-gay y solicitó a la Corte Suprema validar un artículo de la Constitución de California, que establecía que el matrimonio es la unión «entre un hombre y una mujer». Este artículo, denominado como la “Proposición 8”, fue confirmado por un referéndum a nivel estatal. No obstante ello, dos parejas homosexuales, Kristin Perry y Sandra Stier, y Paul Katami y Jeffrey Zarrillo, llevaron el caso ante un tribunal de California (declaró valido el matrimonio homosexual) y ante la Corte de Apelaciones en San Francisco (acogió la reclamación de las organizaciones anti-gays).

 
i. El caso
En mayo de 2009, en el Condado de Alameda, el oficial del registro civil Patrick O'Connell, negó a Kristin Perry y Sandra Stier una licencia de matrimonio, por ser una pareja del mismo sexo. Lo mismo ocurrió en el condado de Los Angeles con Paul Katami y Jeffrey Zarrillo. Ambas parejas demandaron a los dos funcionarios del condado y otros funcionarios estatales como el gobernador Arnold Schwarzenegger, el Procurador General Jerry Brown y dos funcionarios del Departamento de Salud Pública.
El Procurador General Jerry Brown optó por no defender la demanda, diciendo que la “Proposición 8” efectivamente violaba la Decimocuarta y que por ello debe ser derogada. Por su parte el gobernador Arnold Schwarzenegger también se negó a participar en la defensa. A pesar de lo anterior  dos grupos de defensores de la Proposición 8, la organización “ProtectMarriage.com”, dirigidos por Dennis Hollingsworth y la Campaña por las Familias de California , trataron de intervenir como acusados. El tribunal les permitió intervenir a los primeros, llenando el vacío dejado por la aquiescencia de las autoridades estatales. Sin embargo,  denegó la petición de participar a la Campaña por las Familias de California.

ii. El fallo      
El fallo de la Corte Suprema consideró inadmisible la demanda de los activistas anti-gay, y anuló la sentencia inferior, reenviando el asunto al tribunal de primera instancia. Aunque no se pronunció sobre el fondo del asunto. En todo caso, este fallo es considerado positivo para las organizaciones homosexuales por considerar que al redirigir la decisión  a un tribunal que había validado el matrimonio gay en California, la Corte Suprema allanó el camino para la reanudación del matrimonio entre personas del mismo sexo en este estado.
En su argumentación la Corte Suprema estimó que los demandantes que apoyaban a Dennis Hollingsworth no habían demostrado «interés personal» o «perjuicio» por la legalización del matrimonio gay, y consideró que las autoridades del Estado eran el sujeto legitimado para haber defendido la “Proposición 8”.
La jurisprudencia comparada suele servirnos para iluminar un debate o para adelantarnos las claves de lo que pronto aparecerá ante nuestros ojos. Sobre todo en países como el nuestro que tienden a ir en la retaguardia de los cambios sociales. Por lo mismo, ambos fallos de la Corte tienen su afán, «Estados Unidos Vs Edith Windsor» nos habla de la necesidad de mirar las leyes, los acuerdos y arreglos que como sociedad nos dimos, y revisar que tan atingentes son hoy en día o cuán obsoletas están. Por su parte, «Hollingsworth Vs Perry” nos invitaba a discutir sobre los límites de la legislación estatal versus la legislación federal, y el debido ajuste que toda norma debe tener a la Constitución. No obstante ello, la declaración de inadmisibilidad desvía la atención a materias más propiamente procesales relativas a la quien detenta la legitimación activa para defender una norma como la Proposición 8.
El reconocimiento de derechos que la sociedad da a quienes son considerados minorías es unos de las temáticas más claves de nuestros días. Comunidades indígenas, minorías sexuales, discapacitados física y/ mentalmente, migrantes, mujeres u otros grupos, reclaman desde hace tiempo una incorporación más igualitaria al sistema político y jurídico. Pareciera que hoy esa puerta comienza a abrirse (Santiago, 2 julio 2013)

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[1] En Portugal se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo desde el 17 de mayo de 2010, sin embargo, no los habilita como candidatos para la adopción.
[2] Los matrimonios homosexuales están autorizados en los estados de Massachusetts, Connecticut, Iowa, Vermont, New Hampshire, Nueva York, Maryland, Washington y Maine, además del distrito de Columbia, al que pertenece Washington, la capital del país. En estos estados dichas parejas tienen los mismos derechos que las heterosexuales. A pesar de lo anterior, este tipo de matrimonios, han sido prohibidos en una treintena de estados de los EEUU. Es muy probable que dichas normativas sean impugnadas prontamente gracias al resultado de EEUU vs Windsor.