El Tribunal Constitucional (TC) por tercera vez se pronunció acerca del Convenio 169 de la OIT. El pasado 23 de enero lo hizo respecto al requerimiento de inconstitucionalidad presentado por congresistas de oposición en contra del proyecto que modifica la Ley General de Pesca,  roles 2387 y 2388, acumulados. Según éstos, el proyecto infringía en tres aspectos la Constitución: el primero dice relación con la vulneración a algunas garantías constitucionales (artículos 19 Nº 2, Nº 21 y Nº 24); enseguida, el incumplimiento del deber de consulta dispuesto en el Convenio 169; y, por último, una trasgresión a los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, al no haberse practicado la consulta.
Ya la tramitación de esta normativa generó gran debate y, como normalmente ocurre, ese debate político se trasladó a la magistratura constitucional. Si bien el TC se hizo cargo de gran parte de los argumentos sostenidos por las partes, la sentencia trata, con especial detención,  dos temas fundamentales: la jerarquía de los tratados internacionales sobre derechos humanos (cuestión relativamente asentada en la jurisprudencia del tribunal) y la situación normativa (validez y eficacia) del Convenio 169, en particular, del derecho/deber a la consulta. Es precisamente este último punto al que nos importa referirnos, pues se trata de un debate jurídico-político que, recién a 3 años de vigencia de este instrumento internacional, representantes del Congreso y Ejecutivo comienzan a visualizar.
La argumentación principal de los requirentes fue que el proyecto de ley era inconstitucional porque no había realizado la consulta previa, según lo contempla el artículo 6 del Convenio. En efecto, tratándose de una medida legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, ésta debió operar durante el trámite legislativo. Ante esto, el Presidente sostuvo que el deber de consulta es una obligación simplemente legal –asumiendo la jerarquía legal de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos– y que esta ley no afectaba a los pueblos indígenas, ya que es una ley de alcance particular y pues éstos ya cuentan con una normativa especial sobre estos derechos, cuál sería la conocida Ley Lafkenche. Por cierto, ambos argumentos fueron recogidos por el TC; hasta ahí, era algo que era esperable del Tribunal. Sin embargo, luego de ese razonamiento el Tribunal evidenció,  a partir de su deber estatal de promover la integración armónica de todos los sectores de la nación, una nueva obligación: la regulación legal de la consulta.[1]
El TC apunta de manera correcta al considerar que, si bien el derecho a la consulta previa no necesita regulación, por más que existan delimitaciones propuestas por la OIT,[2] la práctica de este derecho presenta la necesidad de regulación. Así, la magistratura señala que es “el legislador quien debe definir las autoridades u organismos representativos de las etnias originarias con derecho a participar en la consulta; la oportunidad y forma de participación en los procesos legislativos pertinentes, de modo libre, informado y no coaccionado, además de fijar el procedimiento”.[3]
Con esto el tribunal devuelve la discusión al Congreso, endosándole a éste la responsabilidad de legislar sobre la consulta previa, por más que este derecho se haya considerado autoejecutable, es decir, una norma con el contenido y precisión necesaria para aplicarse sin otro trámite como fuente formal.[4] Al respecto, este punto fue advertido en junio de 2011 por la Clínica de Acciones de Interés Público de la Universidad Diego Portales quienes, en representación de dos líderes indígenas, Marcial Colín y Cecilia Flores, solicitaron la invalidación de Decreto Supremo 124 (DS) de MIDEPLAN por adolecer de vicios de forma y fondo.
Entre otros argumentos, se sostuvo que el DS incurría en vicios de forma que vulneran el artículo 7 inciso 1° de la Constitución, toda vez que el Ejecutivo reglamentaba vía decreto una materia propia de ley, toda vez que un procedimiento ante la administración, tal como lo prescribe el artículo 63 N°18 de la Constitución, debe ser regulado por ley. Esto también encontraría fundamento constitucional en el artículo 19 n° 3 inciso 6° de la carta fundamental, al consagrar que corresponde al “legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento”. Por ultimo, esto se encuentra en consonancia con lo dispuesto por los órganos del sistema internacional de derechos humanos, pues, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de restringirse el goce o ejercicio de uno de los derechos dispuestos en la CADH, esta debe ser mediante ley emanada del “Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo”.[5]
Con todo, cabe recordar que el proceso legislativo traerá sus consecuencias. En primer lugar, pues será necesario comprender que la consulta previa en cuanto derecho no se agota  solamente en un aspecto formal a cumplir por los Estados partes. Por el contrario, se trata de un derecho que emerge de la “libre determinación y de los principios conexos de democracia y soberanía popular”,[6] de modo que hablamos de un derecho. Por ende, la consulta debe ser reconocida como un derecho y no como un tramite. En segundo término, ya que será necesario contar con la consulta y participación de los pueblos indígenas en Chile “en todas las fases del proceso de producción normativa”,[7] y no solamente someter a consulta una propuesta –acaso se acepta o rechaza ésta-.
De tomarse enserio el derecho a la consulta previa, los congresistas están llamados a colegislar no solamente con el Ejecutivo, sino que también con los pueblos originarios que poseen el derecho a participar desde los inicios de la medida legislativa que es susceptible de afectarlos directamente en modos no percibidos por otros miembros de la sociedad. De contar con las garantías para ejercer estos derechos, sólo así se podrá caminar hacia un nuevo trato entre el Estado chileno y los pueblos indígenas.

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[1] Tribunal Constitucional, Roles 2387-2013 y 2388-13,  acumulados, sentencia de 23 de enero de 2013, considerando 18.
[2] Id., considerando 19.
[3] Id., considerando 23.
[4] Tribunal Constitucional, Rol 309-2000, sentencia de 4 de agosto de 2000, considerando 48.
[5] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-6/86 La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 1986, pár. 35.
[6] Consejo de Derechos Humanos ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 41.
[7] Corte IDH, caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Serie C 245, sentencia de 27 de junio 2012, párr. 182.