La actual columna –que está en una línea de continuidad con la anterior– comenzará poniendo en evidencia la gran paradoja que grafica al sistema constitucional chileno, a propósito de la posibilidad regulatoria que posee la potestad legislativa.
Ya que, por una parte, se circunscribe a la noción constitucional de la democracia fundamentalista, dándole una clara preeminencia al Estado de Derecho sobre el Estado democrático, en donde la capacidad de decisión está prácticamente “congelada” por el acuerdo constituyente y, por tanto, se excluyen o reducen considerablemente las posibilidades a la democracia, especialmente aquella que se manifiesta a través de las decisiones legislativas. Y, por la otra, se le da una amplia esfera material-formal de regulación a la ley, que, a lo menos teóricamente, sería la más genuina portadora del principio democrático. Sin embargo, mientras más capacidad regulativa se le entrega a la ley, existe menos democracia en la decisión (particularmente si nos centramos en el principio mayoritario-representativo, que se manifiesta en el sistema electoral en vigor), lo que es absolutamente contradictorio y paradójico, pero absolutamente explicable a la luz de nuestro sistema constitucional fundamentalista, el que además se sustenta en una noción de hiperconstitucionalización, congelando –en la práctica- la capacidad de decisión “democrática” manifestada a través de la ley.
Expresado de otro modo, la primacía regulativa de la ley en nuestro país, convive con un marcado carácter no mayoritario en la decisión legislativa, lo que es claramente disfuncional, toda vez que la regla de la mayoría es consustancial y revaloriza la ley, ya que ella es la que mejor traduce el principio de igualdad y la representatividad de los ciudadanos, produciendo en última instancia la articulación entre el Estado y sociedad. Y afianza este “círculo virtuoso”, como ya se ha dicho, la noción fundamentalista constitucional que sustenta nuestra actual Carta, alejando cualquier posibilidad de decisión democrático-mayoritaria. Un cerrojo perfecto, que, sin lugar a dudas, ha generado un efecto estabilizador a nivel institucional, pero que a la larga está produciendo una peligrosa desvinculación entre las decisiones estatales y los ciudadanos.
Ahora bien, el panorama anterior ¿implica necesariamente que exista una crisis de la ley en Chile? La respuesta que postulamos, es que no existe una crisis de la ley en nuestro sistema constitucional, con ello concebimos una tesis contraria a la sustentada mayoritariamente por literatura nacional. A nuestro parecer no podría ser de otra forma, toda vez que estamos ante una temática esencial y, a la vez, compleja, que no ha sido abordada de una forma prolija por la doctrina local, lo que está lejos de poder deducir consecuencias concluyentes como las sustentadas hasta ahora. Ya que, como bien expresa Carlos De Cabo, frente a la expresión tan poco afortunada y gastada como la de “crisis de la ley”, su problemática demanda nuevas reflexiones, que ha sido incentivado por “el paso del capitalismo liberal al monopolístico”, y “las nuevas relaciones Estado-sociedad que traducen las nuevas demandas del sistema socio-económico (lo que determinó el surgimiento del Estado social) y la nueva configuración e instrumentación del Estado”.
De este modo y teniendo en cuenta la necesidad de profundizar nuestro proceso democratizador, creemos que no resultaría propio plantear que exista en Chile una “crisis de la ley”, sino que parecería más coherente reconducir su primacía regulativa, a través de un mayor impacto en su perspectiva democrático-mayoritario, especialmente aquella manifestada por vía de la decisión legislativa del Parlamento. Sin obviar, asimismo, que esta reformulación de la primacía de la ley propuesta, repercutirá en nuestro sistema fundamentalista, el cual deberá ser interpretado a la luz de un constitucionalismo crítico, que aborde la dificultad para admitir, desde los parámetros de una teoría política democrática, que se impongan límites constitucionales a la capacidad de deliberación de los ciudadanos y al poder de decisión de las mayorías.
En dicho contexto, al contrario, creemos que sería más propio plantear que es el concepto de ley el que ha hecho crisis en nuestro sistema. En efecto, es posible constatar que existen claras deficiencias en el proceso constituyente chileno, al pretender configurarse un criterio en torno al concepto de ley, especialmente si en el mismo perviven varias nociones provenientes de diversas tradiciones constitucionales (principalmente francesa y alemana), sin que se pueda determinar con precisión cuál de las mismas ha resultado hasta ahora la más influyente. De ahí que sea posible constatar una noción material-formal de la ley en nuestra Constitución, y para desentrañar la configuración de las potestades normativas y la funcionalidad de la reserva legal, se debe inexorablemente atender, por una parte, al origen histórico de las diversas nociones de ley implícitas en la actual Carta (que proceden de ideas diferentes de acuerdo a las doctrinas clásicas), e igualmente, por la otra, se debe plantear en esta temática una diferenciación entre las dos últimas Constituciones.
La particularidad que se presenta en nuestro sistema constitucional, es que el paso de la Carta de 1925 a la de 1980, está acompañado por la adopción de las dos nociones de ley (tanto en un sentido material como en un sentido formal); cuestión que claramente ha generado una variación en la perspectiva de la primacía y funcionalidad de la ley en dicho tránsito constitucional, como asimismo, ha instalado una aparente incoherencia conceptual en torno al concepto de ley, que no ha sido bien comprendida hasta la fecha, y que ha dificultado compatibilizar una interacción equilibrada entre las potestades normativas en vigor. Por esta razón, al ser posible constatar una noción material-formal de la ley en nuestra Constitución, ello no sería precisamente una incoherencia conceptual, sino que, por el contrario, sería una importante base para construir un concepto unitario de ley, en donde la reserva legal sea una forma de revalorización de la democracia y del Estado de Derecho.
Esto reviste una trascendental importancia en nuestro complejo sistema de potestades normativas, ya que la originalidad del legislador nacional, que no solo adhiere al concepto de ley material sino también al concepto de ley formal, debe compatibilizarse con la originalidad del Ejecutivo cuando ejerce su potestad reglamentaria autónoma; asimismo, ayudará a comprender que el carácter originario de la potestad reglamentaria en general tiene su fundamento en el concepto de ley en sentido material. Cuestión que servirá para hacer frente, entre otros importantes asuntos, a la problemática de la vinculación de la reserva con el principio de legalidad y con la potestad reglamentaria, pues bajo el término “reserva de ley”, se esconden realmente dos significados distintos, uno relativo a toda la actuación administrativa y otro sólo concerniente a su potestad reglamentaria. Igualmente, esta propuesta conllevará a diferenciar la confusión existente entre reserva de ley y principio de legalidad, sobre todo, cuando se plantea la relación entre Administración y ley, ya que los efectos, de la existencia de una reserva constitucional de ley y del principio de legalidad, sobre la potestad reglamentaria, son distintos.
De ahí que sean innegables tanto las exigencias formales como las exigencias materiales en la elaboración de un concepto unitario de ley, ya que, por el contrario, sería imposible sustentar un concepto de ley que contenga solo uno de esos elementos. En donde no hay que olvidar que en la intersección de lo jurídico y lo político –planos que se mezclan en la ley-, es donde resulta la coexistencia en el concepto de ley de elementos formales y materiales. Es decir, hay un elemento formal (subjetivo), ya que se trata de una norma que por su procedencia y formación expresa la manifestación de la deliberación democrática del Parlamento; y también hay un elemento material, en cuanto a través de la ley se articula el Estado con la sociedad (especialmente importante, es que resuelve los supuestos competenciales de los órganos estatales y resguarda las relaciones generales de sujeción entre el Estado y los ciudadanos).
En resumidas cuentas, más que plantear la desgastada tesis de la crisis de la ley, resultaría más propio aproximarse al problema teórico-conceptual que es posible constatar en torno a la misma, lo que a nuestro parecer constituye el gran desafío que se deberá hacer frente en el futuro, a fin de que la ley logre potenciar la necesaria reciprocidad entre democracia y constitucionalismo. (Coquimbo, 22 marzo 2012)