La huelga de hambre ha vuelto al tapete. A varias sentencias anteriores se unen la sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de 9 de agosto de 2012, rol Nº 62-2012 y otra de la Corte de Apelaciones de Temuco de 12 de octubre de 2012, rol Nº 1814-2012.
Más cercano a nosotros, el 16 octubre de 2012 en entrevista a la radio Esperanza de Temuco, desde lo alto de la cúpula política se ha dicho: “La huelga de hambre no es un mecanismo ni legítimo ni eficaz”.
Sin  embargo, no toda huelga de hambre es ilegítima ni toda huelga de hambre es ineficaz.
Basta recordar que un líder católico irlandés, Terence Mac Swiney, muere el 25 de octubre de 1920, en una cárcel británica y tras una huelga de hambre prolongada. Su acto de heroísmo en la lucha por los derechos del pueblo irlandés- entre ellos la libertad religiosa, -fue apoyado por la Jerarquía de la Iglesia Católica.
Para nadie es desconocida la figura de Mahatma Gandhi que utilizó en varias ocasiones el ayuno prolongado y la huelga de hambre como armas de protesta  y acción de renovación moral y social de la India.
¿Acto ineficaz? Hoy la República de Irlanda es libre y soberana. Mac Swiney es uno de los padres de la patria irlandesa y Gandhi es uno de los más grandes líderes de la humanidad del siglo XX.
Los últimos casos abordados en las sentencias chilenas de protección se refieren a huelga de hambre de reclusos.
En estos casos concurren diversas normativas: a) el régimen especial para personas sometidas a sujeción (para los reclusos: el derecho penitenciario); b) el sistema de protección de derechos humanos, tanto en derecho interno como en derecho internacional, incluyendo el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, si se tratare de internos mapuches o de otra etnia c) el derecho administrativo de Gendarmería de Chile y el derecho administrativo de la Salud en Chile.
Ante todo, es fundamental tener en consideración que  el recluso es sujeto de derechos y deberes, derechos constitucionales cuyo ejercicio puede quedar afectado, pero nunca ser eliminados, si bien limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.
En materia de huelga de hambre están en juego la integridad física y la vida, como asimismo la dignidad de la persona humana del recluso y su libertad.
La dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva  consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.
Las dos sentencias mencionadas llevan al mismo resultado: la alimentación forzada de los huelguistas. Con todo existen algunas diferencias: el caso fallado en Temuco se refiere a reclusos mapuches en huelga de hambre, en tanto el caso de Punta Arenas se refiere a un interno que protesta contra su personal situación carcelaria. Por tanto en el caso de Temuco  existen motivos comunitarios de un pueblo que lucha por su autodeterminación. Si bien tanto en el caso de Punta Arenas, como en el de Temuco acciona Gendarmería de Chile, a favor de los huelguistas, en la sentencia de la Corte más austral Gendarmería alude en forma  genérica a sus deberes y derechos que le otorga su ley orgánica (Decreto Nº2.859, de 1979), en cambio en Temuco el servicio penitenciario es más preciso invocando los artículos 3º letra (e) y 15 del D.L. Nº2859 de 1979, pero además los artículos 1,2,4,5,6, 25 del Reglamento.
En lo decisorio del fallo de Temuco se autoriza a Gendarmería a internar de urgencia a los huelguistas… “Sin perjuicio de que se haga uso de las demás facultades que le confiere a Gendarmería su Ley Orgánica y Reglamento Institucional, en cuanto a la alimentación de ellas de forma tal de asegurar sus vidas y sus integridades físicas”. En cambio, en lo dispositivo del fallo de la Corte de Punta Arenas se habla de “total y completa atención médica y si el mérito de los antecedentes fuera necesario la aplicación de medidas de urgencia psiquiátrica” y de “poner en ejecución todas las herramientas que el ordenamiento jurídico le autoriza para obligar al recurrido a recibir la alimentación que asegure su vida y su integridad física”.
Procederé a dos observaciones preliminares:
(a) Ambas sentencias dan por supuesto que Gendarmería tiene, conforme a su ley orgánica y reglamento,  facultades para proceder a la alimentación forzosa del huelguista. Pero si se examinan los artículos citados tal facultad extrema no aparece, al menos de  modo expreso.
(b) Curiosamente el requirente Gendarmería pasa a ser el agraviado y amparado y el interno presuntamente amparado pasa a ser quien agravia derechos–deberes de Gendarmería y por tanto va sufrir los resultados de la sentencia. Algo aquí no funciona: si Gendarmería tiene los derechos que alega: ¿Con qué razón recurre de protección? Más bien parecería que el requirente debía ser el recluso. De lo contrario llegamos al absurdo que el requirente es amparado en derechos que no tiene y el afectado es agraviado en derechos que sí tiene.
Vamos a observaciones de fondo: En primer lugar, es una lástima que ni Gendarmería ni las Cortes hayan considerado el marco jurídico internacional de derechos humanos. En el caso del recurso de Punta Arenas, Gendarmería señala que “no solo debe desarrollar sus funciones ajustándose a la normativa legal y reglamentaria, sino que además tiene la obligación legal de velar por el resguardo de los derechos constitucionales que asisten a los internos y los que reconocen los tratados internacionales suscritos por Chile”. Gendarmería invoca tales derechos pero no prueba que se ajusta a ellos, a lo menos en lo más esencial de su petitorio: la alimentación forzada.
En segundo lugar, tanto el artículo 10 Nº1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, como los artículos 5 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos prohíben los tratos crueles, inhumanos y degradantes. El Pacto dice expresamente: “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Las Cortes debieron a mi entender analizar si la alimentación forzada era una forma de trato inhumano o degradante, habida consideración que la Convención contra la Tortura define tal trato como “el que puede crear en las víctimas sentimientos de una especial intensidad o que provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcancen  un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la imposición de condena”.
¿No es la alimentación forzada un apremio ilegítimo?
En tercer lugar, el Manual de Buena Práctica Penitenciaria para la implementación de las reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos dice en su segunda edición, lo siguiente: “El rechazo a la alimentación es frecuentemente una protesta, no un intento de suicidio…   El examinar la condición de un preso que está en huelga de hambre e informar sobre su condición puede llevar a la alimentación forzada. Puede llevar, incluso, a obligar al médico administrar comida líquida en contra de la voluntad del preso, anulando la protesta y permitiendo que se ignore. Esto es definitivamente injusto.”
Si un médico “acepta atender al huelguista, esa persona se convierte en paciente del médico”, con todas la implicancias inherentes “incluyendo el consentimiento y la responsabilidad”. La Asociación Médica Mundial tanto en Tokio (1975) como en Malta (1992) declaró que “es deber del médico respetar la autonomía que tiene el paciente sobre su persona”.
Además declara que: “La decisión final sobre intervenir o no, se debe dejar sólo en manos del médico, sin  intervención de terceras partes, cuyo interés primordial no es el bienestar del preso”… “Los médicos u otro personal a cargo del cuidado de la salud, no deben aplicar presión indebida de ningún tipo en contra del huelguista para que suspenda su acción (…)  “El huelguista debe ser informado por el médico de las consecuencias clínicas de una huelga de hambre… Cualquier tratamiento que se le administre al paciente se debe hacer con su aprobación… El médico debe determinar diariamente si el paciente  desea continuar con la huelga de hambre”. (Manual, citado, p.88 y 89).
Por lo tanto, en mi opinión, Gendarmería de Chile no tiene dentro de sus facultades para el cuidado de la salud del enfermo, la atribución de practicar la alimentación forzada. Mal podría un tribunal de la República incluir dentro de ese cuidado del recluso, una facultad no contemplada en la ley. Si esa ley – hipotéticamente – atribuyera expresamente la facultad de proceder a la alimentación forzosa, tal atribución sería inconstitucional y violatoria de los derechos humanos del recluso.
Visto lo anterior, Gendarmería da cumplimiento a su deber de atención   del recluso al proporcionarle todos los medios médicos y de apoyo sicológico con que cuenta internamente el servicio de salud penitenciario.
Si esa atención  no es suficiente, Gendarmería tiene el deber de trasladar al recluso en huelga de hambre a un hospital de mayor complejidad, velando allí por su custodia y seguridad. Hasta aquí se extiende la facultad y el deber de Gendarmería de Chile.
En el hospital de mayor complejidad, el cuerpo médico también deberá  aplicar las reglas de Tokio y de Malta, así como las reglas mínimas de Naciones Unidas y su manual de buenas prácticas penitenciarias.
Por ello concuerdo con el voto en contra del Ministro Haroldo Brito en la Sentencia C.S. de 1º de octubre de 2010, rol Nº 7074-2010: “…Cuando los reclusos libremente deciden no alimentarse no incurren en ilegalidad o arbitrariedad porque simplemente han ejercido el derecho a la vida de manera coetánea con el de libertad y toda vez que unas mismas personas son titulares de ambos es claro que no existe colisión entre estos derechos…El deber del cuidado de los reclusos no es ilimitado…tal deber de cuidado se encuentra cumplido con la oportuna puesta a disposición de los recursos de todos los medios necesarios para impedir el deterioro físico y psíquico y más allá de la entrega de tales recursos no es exigible otra prestación”.
En una palabra: El Estado debe respetar la dignidad y autonomía de la persona, precisamente si quiere ser un Estado de Derecho.