En sentencia de 2 de diciembre de 2010, el Tribunal Constitucional declaró en fallo unánime que el artículo único de la hoy vigente ley 20.483 no era contrario a la Constitución (rol 1.851-10-CPR). Dicho artículo prorrogaba el plazo para que los sostenedores de establecimientos educacionales cumplieran los nuevos requisitos que le fueran impuestos por el artículo 46 letra a) del DFL Nº2 de 2010.
Ahora bien, el 4 de septiembre de 2012, el Tribunal declara que una norma de idéntico tenor que establecía una nueva ampliación del plazo por otros 2 años, esta vez era contraria a la Constitución (rol 2274-12-CPR). Lo hace por mayoría de votos, pues los Ministros Bertelsen, Peña y Hernández mantienen su voto favorable a declarar la constitucionalidad del proyecto de ley enviado a control preventivo.
Lo que llama la atención es el cambio de criterio de varios Ministros que ayer votaron Sí y dos años después votan No. Sin embargo, es imposible saber las razones para la aprobación de la ley del 2010, ya que en la primera sentencia no se expone fundamento alguno sino que parece tan evidente la constitucionalidad que simplemente se la declara.
Las razones invocadas en el reciente fallo no parecen convincentes. En primer lugar, la mayoría del Tribunal piensa que las exigencias de la letra a) del artículo 46 son obligatorias sólo para “los sostenedores de establecimientos educacionales que perciben recursos públicos”. Craso error, la norma se aplica a todo tipo de sostenedores ya que lo que la reforma tiene por objetivo es mejorar la calidad de la educación, evitando entre otras cosas la Constitución de Sociedades- Espejo y no directamente el buen uso de los recursos públicos. Idéntico error se comete  en el considerando décimo cuarto.
En el mismo considerando octavo se afirma que “no aparecen los fundamentos para la nueva ampliación del plazo”.  Pero, si se va a la historia de la ley modificatoria se observa que ciertos sostenedores tienen mayores dificultades que otros para dar cumplimiento a “la obligación objetiva y general”. Y precisamente por esto es razonable que ellos sean tratados de una manera diferente no para eludir la obligación, sino para posibilitar su cumplimiento. Véase, por ejemplo, lo que se dice en la noción parlamentaria (boletín Nº7.068-04): “el legislador no se puso en el caso en que un sostenedor, pasa de ser persona jurídica con objeto múltiple a una persona jurídica con objeto único. Estas adecuaciones no son fáciles” (páginas 8,10 y 20 de la historia oficial de la ley para la tramitación en el Senado. Páginas 27, 28, 33 para la Cámara y 48 para la discusión en Sala  del Senado de la proposición de la Comisión Mixta, a título de ejemplo). El voto de minoría en su considerando 1º cita el boletín Nº 8.191-04 Historia de la ley y lo mismo hace en el considerando 2º demostrando que existen fundamentos claramente expresados.
Por lo demás, en total lógica, si la finalidad de la letra a) del artículo 46 de la Ley General fuere como lo pretende el Tribunal  cautelar el buen uso de los aportes del Estado, la sentencia no empecería a los sostenedores que no reciben tales aportes.
Al leer equivocadamente el artículo 46 en su literal  a) aquí comentado, el Tribunal distorsiona  la obra de los órganos co-legisladores que aprobaron el proyecto de ley.
El  Tribunal debió examinar la razonabilidad de los fundamentos de la nueva ley, pero como “los fundamentos no aparecían” no los examinó.
“Un pequeño error en el principio es a la postre diez mil veces mayor” dice el Aquinate en la primera frase del “De Ente et Essentia”.
El Tribunal habla del principio de razonabilidad, en el mismo considerando. Pero, si ha dicho que los fundamentos no aparecen; ¿Qué sentido tiene hablar de razonabilidad? ¿No es absolutamente no razonable examinar razones de lo inexistente?
Con todo después de declarar en el considerando octavo que “no aparecen los fundamentos que justificarían postergar”, el Tribunal simplemente afirma en el considerando décimo cuarto “Que, consultado su texto e historia de su gestación, el proyecto en revisión no responde  a razones que justifiquen afectar la concepción de una normativa objetiva y general aplicable en el orden educacional”.
Por lo tanto, hay fundamentos pero esos fundamentos no son suficientes. Ahora bien, si no son suficientes para justificar postergar, entonces no basta que el Tribunal lo declare. Debe motivar su aseveración procediendo a aplicar un test de razonabilidad, por ejemplo, los que sugieren Nieto o Tomás Ramón Fernández. El juicio sobre los hechos debe ser motivado.
Es lo que hace el voto de minoría: Comprobado que hay fundamentos expuestos por los órganos colegisladores  que aprueban la ley, analiza si la diferencia de trato resulta adecuada, idónea y tolerable.
En conclusión la sentencia en comento hace surgir varias preguntas: ¿Es competencia del Tribunal juzgar sobre los motivos que tuvo el legislador? ¿Debe el Tribunal motivar los hechos? ¿El no motivar atenta contra el debido proceso? ¿Si una sentencia del Tribunal Constitucional causa perjuicios, cabe hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del órgano público mencionado? ¿Es nula la sentencia en casos que el Tribunal exceda su competencia?.
Tamaños problemas desbordan a un simple comentario.
Pero creo que en esta sentencia el Tribunal Constitucional está caminando por una arista peligrosa: la que separa el ejercicio del arbitrio judicial de la arbitrariedad.