En el campo de los derechos indígenas, la experiencia latinoamericana, ha significado un desafío para las legislaciones domésticas toda vez que la región se ha visto afectada por una serie evolutiva de reconocimientos que implican para los pueblos originarios legitimar la existencia de un derecho multicultural que, fundado en el valor de la alteridad, busca contribuir en la lucha por el fortalecimiento de las demandas indígenas en un sentido global. De esta manera, el principal reto que plantean las demandas de los pueblos originarios, dice relación con la forma de avanzar  democráticamente en la construcción de un Estado cuyos sistemas normativos se desmarquen del monoculturalismo jurídico dominante, herencia de una larga tradición de expoliación, opresión y exclusión propias del modelo económico hegemónico. En tal perspectiva, la demanda territorial indígena, ha implicado de parte de nuestro sistema interamericano, importantes pronunciamientos sobre la materia, siendo el caso más relevante y pionero, la sentencia contenciosa de fondo de fecha 31  de Agosto del año 2001 a favor de la Comunidad  Awas Tingni v/s el Estado de Nicaragua que sentó las bases de una jurisprudencia “progresiva” del artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Dicha sentencia, abrió las puertas a un inagotable campo de análisis socio jurídico sobre la problemática indígena de la defensa y delimitación de derechos ancestrales territoriales, cuestión  que la Corte tuvo oportunidad de desarrollar en las siguientes líneas jurisprudenciales:
1° La Corte recogiendo una visión amplia del  derecho de propiedad -que va más allá de una definición clásica- sostendrá que “ (…)Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención-que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos-, esta Corte considera que el artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también está reconocida en la Constitución Política de Nicaragua.” Y agrega “(…) De las características del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto  de propiedad en las comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no  se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, de su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y trasmitirlo a las generaciones futuras.”
2° En la misma lógica, la Corte reivindicará el valor del derecho consuetudinario de los pueblos indígenas. En tal sentido señalará “(…) como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que  carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.”De esta manera, la Corte sostendrá que“(…) Nicaragua reconoce la propiedad comunal de los pueblos indígenas, pero no ha regulado el procedimiento específico para materializar dicho reconocimiento, lo cual ha causado que desde 1990 no se haya otorgado títulos  de esta naturaleza.” La Corte, interpretando el artículo 5 de la Carta Fundamental de Nicaragua, considerará que, “(…) los miembros de la Comunidad Awas Tingni tienen un derecho de propiedad comunal sobre las tierras donde actualmente habitan, sin perjuicio de los derechos  de otras comunidades indígenas. Sin embargo, la Corte advierte que los límites del territorio sobre los cuales existe tal derecho de propiedad no han sido efectivamente delimitados y demarcados por el Estado. Esta situación ha creado un clima  de incertidumbre permanente entre los miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben con  certeza hasta dónde se extiende geográficamente su derecho de propiedad comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dónde pueden usar y gozar libremente de los  respectivos bienes. En este entendido, la Corte estima que los miembros de la Comunidad AwasTigni tienen derecho a que el Estado,
1.    Delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la Comunidad; y
2.    Se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agente del propio Estado, o terceros que actúen con su  aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad.”
De esta manera, la Corte considerará que el Estado ha violado el derecho al uso y goce de los bienes de los miembros de la Comunidad Mayagna Awas Tingni, toda vez que no delimitó y demarcó su propiedad comunal, otorgando concesiones a terceros para la explotación de bienes y recursos ubicados en un área que puede llegar a corresponder, total o parcialmente, a los terrenos sobre los que deberá recaer la delimitación, demarcación y titulación correspondientes. Por ello, la Corte consideró que el Estado debía adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que fueren necesarias para “(…) crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas. Asimismo, como consecuencia de las violaciones señaladas […] la Corte dispone que “… el Estado deberá proceder a delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la Comunidad Awas Tingni, en un plazo máximo de 15 meses, con la plena participación, y tomando en consideración el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de la Comunidad. Mientras no se haya delimitado, demarcado y titulado las tierras de los miembros de la Comunidad, Nicaragua se debe abstener de realizar actos  que puedan llevar a los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad Awas Tingni.”
3° Resulta pertinente destacar el voto razonado y concurrente de los jueces, Máximo Pacheco y Abreu Burelli, quienes resaltaron “la dimensión intertemporal de la forma comunal de propiedad prevaleciente entre los miembros de las comunas indígenas.” En tal sentido, los ministros antes mencionados, en base a los testimonios y peritajes rendidos, precisaron los alcances de la comunidad entendiendo que ella posee“(…) una tradición contraria a la privatización y a la comercialización y venta (o cualquier) de los recursos naturales (y su explotación). El concepto comunal de la tierra-inclusive como lugar espiritual- y sus recursos naturales forman parte de su derecho consuetudinario; su vinculación con el territorio, aunque no esté escrita, integra su vida cotidiana, y el propio derecho a la propiedad comunal posee una dimensión cultural. En suma, el hábitat forma parte integrante de su cultura, transmitida de generación en generación.”. En tal perspectiva, los ministros, (considerando ampliar el elemento conceptual dado por la Corte en su fallo), estimaron necesario poner el énfasis no sólo en la relación espiritual de los indígenas con la tierra a fin de preservar el legado cultural, sino que además precisaron que “(…) sin el uso y goce efectivos de estas últimas [ las tierras], ellos estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria. El sentido que se desprende es en el sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro.” “De ahí la importancia del fortalecimiento de la relación espiritual y material de los miembros de la Comunidad con las tierras que han ocupado, no sólo para preservar el legado de las generaciones pasadas, sino también para asumir y desempeñar las responsabilidades que ellos asumen respecto de las generaciones por venir. De ahí, además, la necesaria prevalencia que atribuyen al elemento de la conservación sobre la simple explotación de los recursos naturales. Su forma comunal de propiedad, mucho más amplia que la concepción civilista ( jusprivatista), debe, a nuestro juicio, ser apreciada desde este prisma, inclusive bajo el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , a la luz de los hechos de cas d’ espece.”
A modo de conclusiones provisorias podemos formular las siguientes consideraciones sobre la sentencia seleccionada:
1.- Esta sentencia, reconoce y profundiza por primera vez sobre la problemática territorial de los pueblos originarios, incorporando en su análisis una interpretación integral de la cosmovisión indígena. En este sentido, esta sentencia viene a reafirmar la idea del reconocimiento e importancia del valor de la tierra y los recursos naturales para la supervivencia de las culturas de los pueblos indígenas y, por implicación, para el derecho a la  autodeterminación indígena.
2.- En este sentido, esta sentencia se enmarca dentro de las exigencias establecidas en el Convenio OIT 169, particularmente en lo relativo a la importancia que reviste para la cultura y valores espirituales de los pueblos indígenas, su relación con la tierra o territorios, especialmente en lo relativo a sus aspectos colectivos, constituyendo una combinación de derechos de posesión, uso y administración.
3.-el hecho de que la Corte reconozca la dimensión intertemporal de la forma comunal de propiedad indígena fortalece el derecho de dichos grupos a una relación continuada con la tierra y sus recursos naturales de acuerdo a sus patrones tradicionales de uso y ocupación ancestral.
4.- El presente fallo, contiene un fuerte mensaje político, en el sentido de dar una respuesta a procesos históricos que durante siglos han menospreciado, minimizado e estigmatizado la vinculación cultural de los pueblos indígenas con sus tierras ancestrales.
5.-La Corte aceptó el punto de vista de la Comisión, entendiendo que, en su sentido autónomo respecto al derecho interno, el derecho humano internacional a la propiedad incluye también los sistemas de propiedad comunal de los pueblos indígenas basados en sus propias costumbres y tradiciones, de manera tal que “ la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”. Sobre este punto, consideramos acertado que la Corte estableciera que en el sistema de la Convención Americana no sólo se protege el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales, sino que también garantiza el derecho a que el Estado demarque y titule estas tierras en aquellos casos en los que su derecho de propiedad no haya sido garantizado de otra manera, fortaleciendo aquello con la prohibición de otorgar concesiones a empresas extranjeras para la explotación de recursos naturales mientras no se implementen adecuadamente medidas en esa dirección.
6.- La Corte asigna un valor preponderante en la resolución del conflicto al derecho consuetudinario, sirviendo éste para la determinación del goce y ejercicio del derecho de propiedad, así como criterio orientador de prueba de la titularidad en caso de conflicto, primando por sobre la legislación nacional.
7.- interesante resulta el voto razonado del Juez Máximo Pacheco y Abreu Burelli quienes reiteran la fundamentación espiritual y cultural[1] de la relación de los pueblos indígenas con sus tierras superando la clásica visión iusprivatista/individualista de los conceptos de posesión y dominio que conciben la relación entre el hombre y las cosas- calificadas como bienes a partir del momento en que tienen un valor económico- de manera puramente instrumental.
8.- El presente fallo deja al descubierto las tensiones que presenta el sistema interamericano en relación con sus Estados miembros, ya que el primero ha permitido ir avanzando en el reconocimiento de las demandas y reivindicaciones territoriales indígenas, mientras que los segundos históricamente se han mostrado en contra de los intereses de tales pueblos originarios, sirviendo su derecho interno (o domestico) como el principal medio de legitimación del actuar estatal, que, por medio de diversos cuerpos de rango legal, fue delineando las formas de los Estados en formación que se instalaron de facto en zonas territoriales ancestralmente ocupadas por los pueblos indígenas.[2]
9.- Resulta interesante constatar que en esta sentencia, se evidencia un proceso de reconstrucción de estándares normativos que provienen de una fuente extra jurídica, mediante el uso de los conocimientos que la antropología y otras ciencias afines han ido desarrollando sobre la temática indígena. Lo anterior, alimenta la interpretación judicial de la Corte, enriqueciendo su visión garantista, generando modelos de creación de soluciones jurídicas en que el protagonista y sujeto principal son los pueblos indígenas como autores y actores de su cultura, más que meros destinatarios de normas que solo dejan al descubierto el rol tutelar y paternal de los Estados en América latina.
10.- Finalmente, consideramos que esta sentencia, pionera en su especie, es moderada en sus recomendaciones, ya que en definitiva, busca articular las demandas originarias con una participación activa del Estado y  no en contra de los legítimos intereses de éste y de potenciales inversionistas extranjeros.

[1] En este sentido, Claudio Nash para quien, “[…] La Corte va más allá de la sola fijación del contenido del derecho de propiedad y hace un vínculo directo entre la cultura indígena y el derecho a la tierra, como base para el desarrollo cultural y la preservación del legado y su transmisión a las generaciones futuras. Recoge de esta forma una visión del derecho a la tierra, no sólo como un derecho de propiedad, sino como una manifestación cultural”. En El Sistema Interamericano de Derechos Humanos en Acción. Aciertos y Desafíos. Editorial Porrúa, México, 2009, Pág. 171.
[2]Es lo que Jorge Contesse denomina “el paso de un modelo de derecho a otro”. En  Margarita Fernández/ Javier Salinas (compiladores) .Defensa de los derechos territoriales en Latinoamérica. Ril Editores, Santiago, 2012, Pág. 70.