A estas alturas, ya es conocida la controversia generada a raíz del fallo de nuestra Excma. Corte Suprema, que niega lugar a la apelación de los recursos de protección con los que se intentaba detener el avance del megaproyecto Hidroaysen. Lamentablemente y como ya es costumbre, la decisión no se encuentra en la palestra por su perfecta argumentación jurídica, sino que muy por el contrario, por pasar a llevar valores y principios fundamentales de nuestra institucionalidad y nuestro ordenamiento jurídico. [1]
No nos referiremos aquí a la vulneración flagrante de disposiciones internacionales relativas a la protección del medioambiente[2], sino que más bien nos concentraremos en evaluar cómo la participación del ministro Pedro Pierry en la resolución del caso (quien posee 109.804 títulos de la Empresa Nacional de Electricidad (ENDESA), una de las partes en el litigio),[3] vulnera normativa internacional que protege principios internacionalmente aceptados y derechos fundamentales.
Al respecto, al no encontrar en la normativa interna una inhabilidad específica para el caso, la mayoría de las opiniones han girado en torno a apreciaciones éticas[4], olvidando completa y sorprendentemente principios tan básicos como el debido proceso y el derecho internacional de los derechos humanos en lo relativo. En las siguientes líneas, nos referiremos a lo que para nosotros constituye una vulneración al derecho al tribunal imparcial.
Sobre este derecho, cabe señalar que surge primero de la propia constitución como parte integrante e indispensable del proceso racional y justo. En ese sentido, si bien es cierto que la Carta Fundamental sólo consagra elementos del debido proceso en sede jurisdiccional, y así debemos entenderlo,[5] no es menos cierto que nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contemporánea. Es más, a juicio de este Tribunal, la independencia e imparcialidad del juez no sólo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, además son elementos consustanciales al concepto mismo de tal[6], con lo que a nuestro juicio se constituye el derecho a un tribunal imparcial como derecho fundamental y principio de aquellos que fundan nuestro ordenamiento jurídico.[7] En ese sentido, concordamos con la idea de que más que un poder, la jurisdicción aparece como una Función del Estado de expresa consagración constitucional, por cuanto existe como elemento propio del Estado, y que cumple un rol dirigido a satisfacer las mencionadas necesidades[8], que no son otras que la exigencia de solución pacífica de conflictos e impartición de justicia, respetando siempre los valores en que se funda la sociedad democrática.
A su vez, debido al reconocimiento de normativa internacional como fuente de derecho (independientemente del rango que se le de como pieza normativa), no sólo podemos, sino que además debemos ampliar este espectro de protección en virtud de obligaciones que constituyen un límite a la soberanía estatal,[9] puesto que Chile ha ratificado tratados internacionales que consagran expresamente el derecho a contar con un Tribunal Imparcial, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[10], la Declaración Universal de Derechos Humanos[11], y la Convención Interamericana de Derechos Humanos[12].
Específicamente, se ha dicho respecto de la imparcialidad que ésta implica la ausencia de una conexión personal del juez con la controversia que ha de resolver o con las partes involucradas que lo inhabilite para examinar con el debido equilibrio el caso planteado[13]. La imparcialidad es la virtud que se le exige al juez y la parcialidad el vicio que le impide actuar en su calidad de tal, generando una verdadera inhabilidad o incompetencia personal.[14] En la misma línea, deben también distinguirse la imparcialidad subjetiva de la objetiva, y en virtud de la primera el juez no debe encontrarse en una relación psicológica o emocional con la causa que pueda inclinarlo a favorecer o a perjudicar a alguna de las partes (parentesco, amistad o enemistad con alguna de ellas; previa intervención o pronunciamiento en el mismo caso, etc.). La imparcialidad objetiva, en cambio, rebasa el ámbito de lo psicológico o emocional y se extiende a la confianza que merezca el juzgador, ya que en materia de administración de justicia las apariencias también cuentan. Aun en el supuesto de que el juez llamado a dirimir una disputa carezca de vinculaciones subjetivas con la causa, pueden existir razones objetivas por las cuales sea razonable pensar que su imparcialidad se encuentra en entredicho.[15] Así las cosas, bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas sobre su imparcialidad. En ese sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática, y sobre todo, en las partes del caso.[16]
En ese sentido, en el ordenamiento jurídico interno se intenta garantizar la imparcialidad del tribunal a través de las causales de implicancia y recusación que se tratan en el COT, se consideran allí una serie de circunstancias variadas, escogidas por el legislador como los motivos que la experiencia judicial ha indicado como susceptibles de perturbar o eliminar la condición de imparcialidad del juez[17], mas no las únicas, ya que al igual que otras garantías o principios, la imparcialidad judicial tiene una estructura normativa abierta e indeterminada que impone al ente jurisdiccional una tarea que excede la de interpretar una simple regla jurídica.[18] La trascendencia que corresponde a los derechos de acceso a la jurisdicción y al debido proceso en nuestro Sistema Jurídico es ya motivo suficiente para adelantar que su contenido no puede reducirse al cumplimiento de requisitos formales, sino que debe estar también integrado por elementos sustantivos o materiales[19].
De ahí que la CIDH haya sostenido que el juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.[20] Entonces, de acuerdo a los parámetros de imparcialidad objetiva, todo juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer ese caso.[21] Desde esa perspectiva se contempla el derecho del acusado a quejarse por falta de imparcialidad del tribunal cuando las circunstancias externas, objetivas, en que se desempeña sugieren sospechas legítimas sobre su falta de prejuicios en la solución del caso que debe juzgar…[22] En definitiva, se consagra el principio conceptual de que los motivos de parcialidad y en consecuencia de apartamiento del juez no se limitan a las taxativas causales de recusación enumeradas en los digestos procesales sino que también existe una variada gama de situaciones imposibles de enumerar pero que genéricamente aun cuando no estén expresamente previstas configuran objetivamente motivos de apartamiento por colocar al juez o tribunal en duda sobre su imparcialidad.[23]
En síntesis, la vulneración de la imparcialidad judicial, en tanto componente esencial del debido proceso, impacta en la legitimidad de la decisión que adopta el tribunal. Si no hay imparcialidad, o existe dudas acerca de la imparcialidad del juzgador, todo lo que él haga se teñirá de ilegitimidad, correspondiendo sancionar la ineficacia de lo actuado de esa manera.[24]
Visto todo lo anterior, cabe preguntarse si al ser dueño de un porcentaje de la empresa que es parte en el proceso que conoció, y aun sin configurarse causal legal expresa de inhabilidad, el ministro Pierry cumple o no con la exigencia de imparcialidad objetiva, y como consecuencia, si es imparcial el tribunal en su conjunto. De no ser así, cabrá preguntarse además si nuestra más alta magistratura desconocía esta exigencia, o si simplemente la obvió, ambas posibilidades nefastas para nuestro ordenamiento constitucional y democrático.
A nuestro juicio, resulta evidente que en el caso en comento la imparcialidad del máximo tribunal resulta menoscabada, que con eso se vulnera el derecho a ser juzgado por un Tribunal Imparcial y por ende al Debido Proceso, y que hay antecedentes para sostener que por este hecho, Chile nuevamente podría ser condenado por la CIDH. Así las cosas, sólo resta esperar que el caso llegue a dicha instancia Internacional, para saber si el prestigio del Estado y nuestros impuestos son nuevamente comprometidos por un acto del poder judicial. 

[1] La presente columna, ha sido redactada con la ayuda en investigación del Egresado de Derecho UNAB, Francisco Valdivieso Reyes, y con la revisión y comentarios del Egresado de Derecho UNAB, Ricardo Gómez Caro.
[2] Las que bien se expresan en la opinión publicada por el Egresado de  Derecho UNAB, Erwin Sandoval, en la Revista Jurídica online La Razón del Derecho. Véase aquí.
[3] Información que consta en su declaración pública de intereses, disponible en el sitio web del Poder Judicial consultada el día 8 de mayo de 2012. Véase aquí.
[4] Por los medios han desfilado juristas sosteniendo que si bien es un actuar “jurídicamente legítimo”, es éticamente cuestionable. Incluso dicha discusión ha llegado al congreso. Véase aquí. Con fecha 9 de Mayo de 2012, la Comisión de Ética de la Excma. Corte Suprema, acogió a trámite dicho requerimiento.
[5] TORTORA ARAVENA, Hugo; Reivindicando el concepto de Jurisdicción (Constitución) desde una perspectiva constitucional, en Nuevas Perspectivas en Derecho Público, Coordinador José Ignacio Núñez Leiva, edit. Librotecnia, Santiago de Chile 2009, p. 604.
[6] Sentencia rol N° 53 de 5 de abril de 1988, citada en CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, Reconocimiento Jurisprudencial de la Imparcialidad del Tribunal como indispensable componente del Debido Proceso Penal, en Revista de la Justicia Penal, N° 5, Septiembre de 2009, edit. Librotecnia, p. 165.
[7] Como advierte la Maestra Miriam Henríquez Viñas: “Una de las principales transformaciones en el Sistema de Fuentes del Derecho es el reconocimiento de la Constitución como norma jurídica suprema que regula la creación del Derecho y que condiciona la validez del ordenamiento jurídico en un doble sentido. Desde el ámbito de la validez formal o vigencia, por cuanto establece el órgano competente y el procedimiento para la dictación de normas. Desde el ámbito de la validez sustancial o simplemente validez, por cuanto determina que una norma será válida en la medida que se encuentre vigente y conforme a los principios y derechos fundamentales previstos en la Constitución.” HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam, Las Fuentes Formales del Derecho, edit. Legal Publishing, 1° edición, Santiago de Chile, 2009, p. 20.
[8] TÓRTORA ARAVENA, op. cit., p. 608.
[9] El artículo 5° inc. 2° de nuestra Constitución, dispone que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, y que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
[10] Art. 14.1. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…
[11] Art. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
[12] Artículo 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
[13] CASAL H., Jesús María, Los Derechos Humanos y su Protección, 2° edición, publicaciones U.C.A.B., Caracas 2008, p. 137.
[14] CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, op. cit.,
[16] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, serie C°107, párrafo 170, citado por CERDA SAN MARTÍN, op. cit., p. 171.
[17] CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, op. cit., p. 166.
[18] Ibid. p.167.
[19] CEA EGAÑA, José Luis, II Derecho Constitucional Chileno, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2004, pp. 139 y 141. Citado por FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel, “La Nueva Justicia Penal Frente a la Constitución”, Edit. Lexis Nexis, Santiago de Chile, año 2006. P. 53.
[20] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C N° 135, párrafo 146, citado por CERDA SAN MARTÍN, op. cit., p. 171.
[21] CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, op. cit., p. 172.
[22] Idem.
[23]  Idem, quien a su vez cita a JAUCHEN, Eduardo, Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Junio de 2007, p. 215.
[24] Ibid., p. 189.