Como aclaración previa, cabe señalar que tanto moral como filosóficamente nuestras creencias nos llevan a considerar repudiable el aborto en todas sus formas, en cuanto lo que se busca es dar muerte a una persona, reconocida como tal por nuestra Constitución y por el TC como su intérprete último.
Ergo, lo que aquí se expresa no pretende ser una apología a la realización del aborto terapéutico, sino que más bien exponer una realidad jurídica que muchas veces, por desconocimiento o por omisión, no se menciona y parece que no existiera, toda vez que incluso se discute al respecto en nuestro congreso cada cierto tiempo, con una finalidad que más que jurídica pareciese publicitaria. Sin que necesariamente sea éste el caso, cabe recordar que en la actualidad nuevamente se discute en el congreso uno de los proyectos de ley de éste tipo, que “busca legitimar el aborto terapéutico”, y cuya discusión se aplazó una vez más, para mediados de la próxima semana.
Nos referimos al caso del aborto terapéutico, en particular a aquel en que se produce la muerte del feto con la exclusiva finalidad de salvaguardar la vida de la madre. Como veremos, no necesariamente nos enfocamos a otros casos, como por ejemplo dar muerte al feto producto de su inviabilidad, o buscando salvaguardar la integridad (sea física o psicológica de la madre o su familia), aún cuando estos argumentos podrían esgrimirse en función de la protección de estos derechos. Éste contraste, producto de que preferimos circunscribirnos al caso en que la vida del que está por nacer, pudiese significar la pérdida de la vida de la madre, para facilitar la futura ponderación de derechos.
En lo medular del asunto, sostenemos que en Chile, tras la derogación del artículo 119 del Código Sanitario y la entrada en vigencia de su actual redacción [1], si bien se encuentra prohibida toda clase de abortos, en estricto rigor el terapéutico que exponemos, NO SE ENCUENTRA PENADO.
Lo anterior, debido a que para sancionarse un aborto causado por un facultativo, según el tipo penal establecido en artículo 345 del Código del ramo [2], se exige para su sanción requisitos como que el galeno ejecute la acción “abusando de su oficio”, y por referencia al artículo 342 del mismo cuerpo legal [3], que lo haga “maliciosamente”, es decir con dolo directo.
Actuar con dolo directo, significa que “el sujeto sabe lo que hace y quiere lo que hace. La verificación del tipo objetivo es, precisamente, la meta del sujeto activo [quien realiza la acción]. Pedro sabe que con el arma que apunta matará a Juan, quiere hacerlo y lo hace”[4]. En otras palabras, la finalidad de la acción realizada es cometer el hecho típico (delito). Esto se contrapone al actuar con dolo eventual, el que “refleja una indiferencia absoluta frente a la posibilidad de que el tipo objetivo se produzca o no como consecuencia de la acción. […] En el caso del dolo eventual, el sujeto se representa tal verificación como posible, pero ello no lo detiene para ejercer su acción, que lleva a cabo con indiferencia” [5]. En otras palabras, el objetivo del sujeto no es realizar la acción típica (delito), pero tiene conciencia de que esto pueda suceder.
En el caso del médico que causa un aborto terapéutico, para que sea condenado debe probarse que su finalidad principal fue dar muerte al feto, y como secuela de eso salvar a la madre. Si al contrario, se probase que su principal finalidad era salvar la vida de la madre, entonces debe entenderse que el aborto se realizó con dolo eventual y por tanto no puede ser sancionado. Ya que recordemos, se exige expresamente el actuar “maliciosamente” [6]. “No se trata aquí de una mera repetición innecesaria de la exigencia general de dolo, del art. 1° Cp, sino del requerimiento de dolo directo. En tales casos, ‘se excluye… la posibilidad de que éste tipo se cumpla con una forma de dolo eventual’” [7].
Así se ha entendido desde antiguo en parte nuestra doctrina penal, extendiendo esta interpretación incluso al caso de falta de viabilidad del feto, como señalare ya en el año 92 -es decir sólo tres años después de la supuesta derogación del aborto terapéutico en Chile- el profesor PRECHT, a saber: “Ahora bien, es claro que el aborto terapéutico indirecto no reúne las características de maliciosidad que se exigen para la tipificación delictual del aborto y en el aborto terapéutico estricto, sólo la certeza moral en el caso concreto permitirá determinar si éste elemento de la maliciosidad se encuentra presente, por lo que también abortos terapéuticos estrictos en caso en que la vida del feto no puede ser salvada no constituirán jurídicamente abortos y no podrán ser penalizados conforme a la legislación actual, así por ejemplo el vaciamiento del útero para un tratamiento por radiación de un cáncer cérvico-uterino” [8].
Por su parte, en cuanto al requisito de que el médico que realice un aborto terapéutico intervenga abusando de su oficio, se trata de un caso en el cual debe excederse de su actuar legítimo como médico, y para determinar si se encuentra dentro de esta esfera, se atenderá a su lex artis, es decir a las reglas propias de su ciencia o arte.  Al respecto, ya en el año 2004 parte de la doctrina [9] advertía que se encontrará dentro de éste marco cuando se ciña a las disposiciones del Colegio Médico, el cual afirmaba que “pese a los avances de la ciencia médica, que han logrado controlar situaciones patológicas que aparecían inmanejables para cautelar la vida de ambos seres y, ahora, obedecen a otras alternativas de tratamiento, aún persisten algunas indicaciones que, lamentablemente, no queda otra solución que proceder con la interrupción de la gestación…”[10].
Por esto, la doctrina así lo ha aseverado; “Abusa de su oficio quien, sin necesidad terapéutica, utiliza su ciencia y arte para causar el aborto. Es más o menos evidente que el facultativo que actúa conforme a la necesidad terapéutica y siguiendo la lex artis no cometerá aborto, por encontrarse tal hecho justificado…”[11]. Por tanto, “-a pesar de haber sido derogada la disposición del Código Sanitario, que hacía referencia al aborto terapéutico, y a la atipicidad del mismo- el médico que obra protegiendo la vida de la madre, y da muerte al feto, se encuentra justificado, ya que al obrar de acuerdo a la lex artis lo hace legítimamente, aun cuando lesione el bien jurídico ‘vida dependiente’” [12].
En conclusión, si bien al derogarse en el año 1989 la legitimación (causal de justificación) expresa al aborto terapéutico, no se eliminó toda legitimante existente, lo que hace que hoy en día si bien existe la prohibición en el Código Sanitario, el hecho de que se sancione solamente a las conductas abortivas del médico que actúa con dolo directo y abusando de su oficio, hace que el actuar sancionado sea necesariamente contrario a aquel propio y habitual del médico, aún en estos casos.
En definitiva, se prohíbe pero no se sanciona.
En esa óptica, y recordando nuestras primeras y más básicas clases de derecho, en las cuales se plantea la coercibilidad como elemento propio de la norma jurídica, sin la cual lisa y llanamente el derecho no es derecho (sino que se convierte en declaración de buenas intenciones), podríamos afirmar que en Chile, el aborto terapéutico es lícito, con lo que se hacen vanos los espectaculares esfuerzos del legislador, que no hacen más que reiterar en casos específicos, los resultados que se obtienen por aplicación de la regla general.
Todo esto, sin siquiera realizar el juicio de ponderación propio a casos como éste, en los cuales se encuentran contrapuestos derechos fundamentales, al que por extensión, probablemente me refiera en mi próxima intervención en éste foro.
Bajo esa mirada, y si todos los entes que participan hoy en día activa o pasivamente en la discusión en comento, muy probablemente evaluarían las reales consecuencias que sus actos conllevan en el área político-institucional, evaluando la legitimidad del actuar de los órganos constitucionales y demás entes involucrados.

RELACIONADOS
* Corte Suprema de Argentina confirmó sentencia que reconoció nueva hipótesis de aborto no punible…
* Parlamentarios discrepan ante proyectos de ley que despenalizan el aborto terapéutico…
* Corte Constitucional de Colombia denegó nulidad sobre sentencia que reconoció causal de aborto…

Algunos razonamientos aquí expuestos, forman parte de una investigación mayor que se está realizando junto al Licenciado en Ciencias Jurídicas CARLOS CORTÉS LEÑAM, relativa al Régimen de Responsabilidad Penal Médica en Chile. Esta columna se elabora con su revisión y comentarios.
[1]El 15 de Septiembre del año 1989, se publica en el D.O. la ley N° 18826, cuyo artículo único establece el actual artículo 119 del Código Sanitario, el cual dispone: “Art. 119. No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.”
[2] Art. 345 El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.
[3] Art. 342 El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1 Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada.
2 Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer.
3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
[4] BULLEMORE G., Vivian R.; MACKINNON R., John R.; “Curso de Derecho Penal, Tomo II, Teoría del Delito, Segunda edición aumentada y actualizada”, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, Año 2007, p. 46.
[5] Idem.
[6] “Hay casos en que desde un punto de vista jurídico-material el dolo eventual resulta insuficiente. Ello sucede en los casos en que el legislador ha puesto énfasis en la exigencia de dolo (p. ej., incluyendo el adverbio maliciosamente en la descripción de la conducta de uso de documento falso (art. 198 Cp), del aborto (art. 342)… [etc.]”. POLITOFF L., Sergio; MATUS A., Jean Pierre; RAMIREZ G., María Cecilia, “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Segunda edición”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Año 2003, p. 279
[7] Idem.
[8]  PRECHT PIZARRO, Jorge E., “Consideraciones Ético-Jurídicas sobre el aborto terapéutico”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 19 N° 3, pp. 509-525 (1992), P. 513.
[9] POLITOFF L., Sergio; MATUS A., Jean Pierre; RAMIREZ G., María Cecilia, “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Segunda edición actualizada”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Año 2004.
[10] Estas condiciones pueden darse en casos de embarazos ectópicos, en infección ovular con sepsis grave, en ciertos tumores de origen molar suceptibles de malignización y severas anomalías cromosómicas embrionarias, y en casos de eclampsia y alteraciones autoinmunes que no responden al tratamiento médico.” Declaración del Departamento de Ética del Colegio Médico de Chile, acerca de la “Interrupción del embarazo como medida terapéutica en casos de gestantes con riesgo de muerte al continuar la gravidez”, citado por POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ, Parte Especial, p. 96.
[11] POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ, Parte Especial, p. 89.
[12] BULLEMORE G., Vivian R.; MACKINNON R., John R.; op. cit., p. 103.